La gestione dei rifiuti nella più recente evoluzione legislativa

Legato al principio appena analizzato, può ora considerarsi, la regola: "chi inquina paga" (pollueur – payeur), in base alla quale chi pone in essere comportamenti non compatibili con la tutela ambientale è gravato da un costo maggiore in relazione al danno che produce e che si scarica sulla collettività. La dottrina ha sottolineato che tale principio costituisce "l'affermazione sul piano giuridico di un principio economico", principio da intendersi quindi non come una sanzione (non si presuppone infatti ne l'esistenza del dolo ne della colpa), ma attribuito in base al fatto che tali soggetti hanno goduto del prodotto divenuto rifiuto.
Tale principio importa che sussiste un obbligo di ripristinare la situazione precedente o, in mancanza, di risarcire il danno per equivalente (possiede non solo valenza preventiva ma altresì risarcitoria), in modo da parificare la perdita subita dal danno prodotto; un tale modus operandi incentiva (nel rispetto delle regole del mercato comune ex art. 107 TFUE) comportamenti virtuosi, come già si registra con quelle imprese che investono in tecnologie pulite e poco invasive e, di converso, penalizza quelli che operano diversamente.
Al contrario di quello che potrebbe pensarsi, nel caso di specie il problema della produzione è più facilmente risolvibile per i rifiuti speciali, mentre presenta una particolare complessità per i rifiuti solidi urbani in quanto è molto più complesso misurare quanti rifiuti ha prodotto un singolo soggetto, a cui dovrebbe sempre aggiungersi la quota a carico della collettività, (si pensi ad esempio al lavaggio e spazzamento delle pubbliche vie) che non il controllo della produzione di rifiuti speciali.
Un sistema del genere si basa pertanto su presunzioni, in base al numero di locali posseduti e di superficie occupata, invero, come stabilisce l'art. 238 cod. amb., la tariffa è "commisurata alle quantità e qualità medie dei rifiuti prodotti per unità di superficie, in relazione agli usi e alla tipologia di attività svolta".
L'affermazione di tale principio può farsi risalire ad una raccomandazione dell'OCSE del 26 maggio 1972 n. 128 con cui si poneva con forza il problema della produzione dei rifiuti e allo stesso tempo si affermava che, per evitare una proliferazione di rifiuti smisurata, al produttore degli stessi dovessero essere addebitati "i costi della prevenzione e delle azioni contro l'inquinamento come definite dall'Autorità pubblica al fine di mantenere l'ambiente in uno stato accettabile".
Questa indicazione fu seguita a breve distanza da una raccomandazione europea, la n. 436 del 3 marzo 1975; ma la consacrazione normativa si ebbe nel 1987 con l'Atto Unico Europeo in cui trova definitiva collocazione all'art. 130 (oggi art. 174) andando a costituire un principio cardine della politica ambientale europea.
La definitiva struttura del principio è stata tracciata nella Direttiva 2004/35/CE (preceduta dal Libro Verde sulla responsabilità ambientale del 1993 e dal Libro Bianco del 2000 sulla responsabilità per danno all'ambiente) che lo ha reso obbligatorio per tutti gli Stati membri, in linea con l'idea di creare una società fondata sullo sviluppo sostenibile.
La Direttiva de quo specifica due ipotesi nelle quali può configurarsi la responsabilità per danno ambientale.
Nella prima ipotesi ciò che importa è il danno ambientale prodotto o producibile da un'attività economica pericolosa per l'ambiente. In questo caso non tutti i danni ambientali assumono rilievo ma solo quelli che riguardano specie, habitat, acque e terreni. La normativa prevede in questi casi sia misure di prevenzione che di riparazione, rispettivamente tendenti a minimizzare o evitare l'evento dannoso oppure controllare o gestire un danno già verificatosi al fine di impedire peggioramenti della situazione.
Nel secondo caso ciò che rileva è il danno o la minaccia alle specie e agli habitat, la differenza rispetto alle ipotesi precedenti e che qui l'operatore economico è responsabile solo in caso di comportamento colposo o doloso. [...]