La garanzia fideiussoria nella nuova disciplina degli immobili in costruzione

La garanzia fideiussoria opera nel caso in cui il costruttore incorra in una situazione di crisi: debbono essere restituite le somme ed il valore di ogni altro eventuale corrispettivo effettivamente riscossi il tutto maggiorato dagli interessi legali maturati sino al momento in cui si è verificata tale situazione.
L’art. 1, lett. c) del Dec. Lgs. fornisce la definizione di “situazione di crisi”, precisando che deve intendersi tale «la situazione che ricorre nei casi in cui il costruttore sia sottoposto o sia stato sottoposto ad esecuzione immobiliare in relazione all’immobile oggetto del contratto, ovvero a fallimento, amministrazione straordinaria, concordato preventivo, liquidazione coatta amministrativa».
L’art. 3, secondo comma, stabilisce, inoltre, quando la situazione di crisi deve intendersi verificata, con conseguente operatività della garanzia fideiussoria. In base a tale disposizione la situazione di crisi si intende verificata alla data:
- di trascrizione del pignoramento relativo all’immobile oggetto del contratto;
- ovvero di pubblicazione della sentenza dichiarativa del fallimento o del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa;
- ovvero di presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo;
- ovvero di pubblicazione della sentenza che dichiara lo stato di insolvenza o, se anteriore, del decreto che dispone la liquidazione coatta amministrativa o l’amministrazione straordinaria.
Esecuzione immobiliare individuale e procedure concorsuali esauriscono, quindi, le fattispecie di situazione di crisi, in presenza delle quali scatta il rimedio dell’escussione della fideiussione. Ciò che conta, quindi, non è il generale stato di impotenza economica in cui eventualmente versi l’impresa costruttrice, ma il grado di probabilità dell’effettiva realizzazione del progetto edificatorio che interessa l’acquirente. Ed infatti, ai sensi dell’art. 1, lett. c) e dell’art. 3, secondo comma, lett. a) Dec. Lgs., perché lo stato di crisi possa dirsi verificato non basta qualsiasi azione esecutiva immobiliare cui sia stato sottoposto il costruttore, ma è necessario che vi sia la trascrizione di un pignoramento proprio sull’immobile oggetto del contratto. Di contro, quando siano stati aggrediti dai creditori e sottoposti a pignoramento altri immobili di proprietà del costruttore, ciò non vale automaticamente a determinare la situazione di crisi né a consentire l’escussione della garanzia. L’acquirente non deve essere quindi obbligatoriamente garantito dalle altre possibili situazioni “pericolose”, tra le quali possono certamente includersi: l’iscrizione di ipoteche, giudiziali o volontarie; la trascrizione di domande giudiziali successivamente alla stipulazione del contratto preliminare; la trascrizione di sequestro, conservativo o giudiziario. Se da un lato la mancata previsione delle suddette formalità pregiudizievoli si spiega agevolmente, in considerazione del loro carattere “prodromico” e “non definitivo”, d’altro verso non può non sottolinearsi la gravità di tali formalità, che possono potenzialmente sfociare nell’evizione, anche totale, del bene immobile oggetto del contratto. Il dato è ancora più significativo ove si consideri che la trascrizione del pignoramento sul bene ipotecato o la pubblicazione della sentenza favorevole al terzo potrebbero intervenire in un momento successivo al definitivo trasferimento dell’immobile in capo all’acquirente, cioè quando, essendo oramai cessata l’efficacia della garanzia fideiussoria, questa non potrebbe più essere escussa. Tali ipotesi, peraltro, non sono affatto considerate dalla legge e non possono essere ricondotte, neppure in via estensiva, ad alcuno dei casi di verificazione della “crisi” normativamente predeterminati. Esiste, certo, di fronte a tali situazioni il rimedio dell’eccezione di inadempimento, che peraltro è spesso di scarsa efficacia, laddove l’acquirente – come spesso avviene – abbia già corrisposto in tutto, o per la maggior parte, il prezzo di compravendita.
L’omissione è particolarmente grave anche nel caso di sequestro conservativo, in quanto lo stesso è destinato a convertirsi in pignoramento al momento in cui il creditore sequestrante ottiene sentenza di condanna esecutiva (art. 686 cod. proc. civ.). Ne consegue che il promissario acquirente di un immobile da costruire, sul quale venga trascritto un sequestro conservativo, dovrebbe attendere l’esito del giudizio di merito prima di poter escutere la garanzia. Per ovviare a questa lacuna di tutela sembra percorribile l’idea di un’interpretazione estensiva della norma, fino a comprendere fra le ipotesi di verificazione della “crisi” anche la trascrizione di un sequestro conservativo sull’immobile.
La verità è che il legislatore ha proprio tenuto presente la possibilità di trascrivere il preliminare, circoscrivendo la tutela dell’acquirente alle sole “situazioni di crisi” rappresentate da pignoramento e fallimento, e demandando invece la tutela rispetto agli altri “pregiudizi” (sequestri, domande giudiziali, ipoteche) alla tempestiva trascrizione del contratto preliminare. In altre parole, alla persona fisica acquirente è attribuito un mezzo idoneo di tutela rispetto al pericolo di queste formalità pregiudizievoli: imputet sibi l’acquirente che non si sia avvalso di tale strumento, pur avendone la possibilità. Scelta, questa, per molti aspetti contestabile, in quanto – proprio in ragione della debolezza contrattuale dell’acquirente – appare in contrasto con la logica del provvedimento in esame la rimessione della scelta sulla trascrizione del preliminare alla libera decisione delle parti: coerenza vorrebbe che, come è obbligatoria la fideiussione, parimenti obbligatoria fosse la trascrizione del contratto preliminare.