Profili Giuridici del Commercio Elettronico di Prodotti Digitali - Un'analisi di Diritto Comparato

Tra i primi stati a dare attuazione agli obblighi internazionali troviamo appunto gli U.S.A, che già nel 1998 hanno provveduto ad emanare il Digital Millennium Copyright Act. Si tratta di una corposa legge federale che, oltre a prevedere in base a differenti presupposti, esenzioni di responsabilità a favore degli internet provider, si occupa di porre disposizioni a tutela dei titolari dei diritti contro atti di pirateria digitale. In particolare, l’adozione del DMCA ha aggiunto il capitolo 12 al titolo 17 dell’U.S. Code (Codice statunitense in cui sono raccolte tutte le leggi federali).
Con riferimento agli argomenti esposti in questa trattazione, la parte del DMCA che più interessa è quella che attua i trattati WIPO, sia attraverso definizioni tecniche, sia tramite la creazione di due nuovi divieti. Il primo, contenuto nella Section 1201, riguarda le condotte dirette all’elusione o all’aggiramento delle misure tecnologiche di protezione apposte dai titolari dei diritti alle proprie opere. Il secondo, contenuto nella Section 1202, concerne invece la manipolazione o l’alterazione di informazioni elettroniche relative al regime dei diritti di copyright.

La Section 1201 introduce nell’ordinamento statunitense tre nuove violazioni: la prima proibisce l’aggiramento delle efficaci misure tecnologiche usate dai titolari dei diritti per controllare “l’accesso” alle proprie opere (c.d. disposizioni sull’elusione delle misure anti-accesso); la seconda vieta lo sviluppo e la distribuzione di tecnologie, che siano progettate principalmente allo scopo di eludere misure tecnologiche di controllo dell’accesso alle opere apposte dai titolari dei diritti; la terza riguarda invece la produzione o distribuzione di tecnologie atte ad aggirare misure tecnologiche che “proteggono effettivamente” (altri) diritti degli autori.
Le ultime due rientrano nelle c.d. “anti-trafficking provisions”. In entrambi i casi è previsto che nessun individuo può produrre, importare, offrire al pubblico, fornire o comunque commerciare qualsiasi tecnologia, prodotto, servizio, dispositivo, componente, che, in toto o in parte (a) sia principalmente progettato o prodotto allo scopo di aggirare una misura tecnologica di protezione, (b) abbia solo un limitato e commercialmente significativo, scopo o diverso uso di aggirare una misura tecnologica, (c) sia commercializzato da un soggetto, o da terzi che agiscono di concerto con tale individuo, e con la consapevolezza che ciò sia fatto per l’uso nell’aggiramento di una misura tecnologica.
Lo stesso titolo definisce anche cosa si intende per “aggiramento di una misura tecnologica” e cosa si intende per “misura tecnologica che controlla efficacemente” l’accesso ad un’opera protetta:
1) aggirare una misura tecnologica implica la decrittazione, elusione, rimozione, disattivazione o compromissione in altro modo una misura tecnologica;
2) una misura tecnologica controlla efficacemente l’accesso ad un contenuto se, nel corso ordinario del suo impiego, essa comporta l’applicazione di un’informazione o di un processo o di un trattamento, con l’autorità del titolare del copyright.
A questo punto si può notare come la formulazione di tali norme introduca la dicotomia tra access-control measures e rights-control measures. Si può però evidenziare la struttura asimmetrica della norma che recepisce tale distinzione solo per quel che concerne le c.d. anti-trafficking provisions, laddove viene vietata la fabbricazione, l’importazione e la distribuzione di quei device volti ad eludere tanto le prime quanto le seconde. Per quella che più propriamente può definirsi l’anti-circumvention provision del DMCA, invece, la portata del divieto è stata limitata solo agli atti di elusione delle misure tecnologiche anti-accesso, restando invece legittima, almeno sulla carta, l’elusione delle rights-control measures.

Tale distinzione è stata introdotta dal legislatore statunitense (a parere di molti, opportunamente) per garantire l’effettiva applicabilità della fair use doctrine sulle opere protette, al fine di garantire in tal modo il perdurare di quel continuo bilanciamento degli interessi tra titolari dei diritti e fruitori delle opere su cui si fonda l’intero sistema del copyright.

Ad esempio, in base alla dottrina del fair use può essere consentito, al ricorrere di talune circostanze, di effettuare una copia dell’opera e in questo caso la formulazione della Section 1201 non sembra proibire l’atto di aggiramento di una misura tecnologica di protezione che impedisca appunto la duplicazione. Al contrario, giacché la dottrina del fair use non fornisce una difesa dal tentativo di ottenere l’accesso non autorizzato ad un contenuto, l’atto di aggirare una misura tecnologica al solo fine di ottenere l’accesso è proibito.
Inoltre, una certa attenzione alla salvaguardia dei diritti degli utenti sembra ravvisabile anche nella saving clause di cui alla section 1201 (c) (1) dove viene sancito il principio per cui quanto stabilito nella section 1201 non pregiudica in alcun modo i diritti, le azioni, i limiti o le tutele nei confronti delle violazioni del copyright, incluso il fair use.
Quello di cui non si tiene però conto è che, a seconda di come è congegnata la misura tecnologica, talvolta non si può eludere una protezione senza violare contemporaneamente anche l’altra e che, seppur era nell’intenzione del legislatore non disarmare gli utenti della possibilità di compiere atti giustificabili mediante fair use, tuttavia, in considerazione del divieto di produzione e distribuzione di tecnologie di elusione, l’utente medio (non esperto in programmazione) potrebbe non disporre degli strumenti e delle capacità per fruire del fair use.
Oltre a tali previsioni sulle misure tecnologiche di protezione il DMCA contiene una serie di eccezioni. La section 1201 elenca infatti, sette circostanze in cui è possibile l’aggiramento delle misure delle misure di protezione. Queste sono: I) legittima applicazione della legge, scopi di sicurezza nazionale ed attività governativa; II) reverse engineering dei programmi per elaboratore ai fini dell’interoperabilità; III) salvaguardia della ricerca in campo crittografico; IV) test sulla sicurezza dei sistemi informatici con l’autorizzazione del proprietario; V) possibilità per biblioteche, archivi ed istituti di istruzione di scegliere in buona fede se ottenere un accesso autorizzato da un’opera protetta da copyright; VI) acconsentire ai genitori di controllare l’uso di internet dei figli; VII) finalità di protezione della privacy.

Il DMCA include, inoltre, una norma che attribuisce alla Libreria del Congresso il compito di redigere una relazione periodica per valutare se ammettere l’accesso a particolari tipologie di opere protette da misure tecnologiche.
Qualsiasi soggetto che assuma di essere stato danneggiato da una violazione della section 1201 può promuovere un’azione civile presso la Corte Federale competente. Se tuttavia la violazione della section 1201 avviene deliberatamente e con l’obiettivo di un vantaggio commerciale o di un guadagno monetario privato, si configura illecito penale.
Sin dalla sua adozione, il DMCA ha attirato su di sé le pesanti critiche della dottrina, soprattutto sul coordinamento di queste nuove norme con il tradizionale impianto normativo sul copyright e con la costituzione.
In particolare, la disciplina sull’elusione delle misure anti-accesso non condiziona l’illiceità della stessa elusione alla prova che l’utente ha violato la legge sul copyright e la stessa categoria dell’accesso non è ben definita e specificata. A questo si aggiunga che, nonostante la previsione di apposite eccezioni, non è chiaro l’impatto delle nuove norme sul tradizionale sistema del fair use.
In generale, l’intera disciplina sembra sbilanciata a favore dei detentori dei diritti e dell’industria che vi ruota attorno. Nonostante ciò, il sistema giuridico statunitense sembra essere dotato dei fattori necessari al contenimento degli effetti negativi discendenti dalla deriva legislativa più di quanto non lo siano i sistemi giuridici continentali, tant’è che la stessa dottrina nordamericana non ha impiegato molto ad elaborare principi che affermano il diritto di eludere misure tecnologiche di protezione nei casi in cui le stesse comprimano il tradizionale fair use o oltrepassino i limiti che i principi legislativi e giurisprudenziali pongono all’autotutela dei c.d. copyright holders.