Dalla cessione alla cartolarizzazione dei crediti. Struttura delle operazioni e profili di vigilanza

Il rischio in cui si può incorrere nel dare una definizione del factoring, è che questa venga condizionata da quegli aspetti che vengono considerati, a ragione o a torto, fondamentali. Nella sua definizione "essenziale" il contratto di factoring è un negozio di scambio, basato sul trasferimento di crediti commerciali dal loro titolare ad un Factor, il quale si incarica della riscossione e ne garantisce il buon fine.
La "rudimentale" nozione appena enunciata ignora palesemente, tuttavia, la circostanza che lo stesso strumento della cessione può essere usato, non ai fini di compravendita del credito, ma per consentire al Factor un'attività di servizio, quale l'incasso , la contabilizzazione, il finanziamento del cedente, l'assunzione del rischio dell'insolvenza finanziaria dei debitori ceduti.
In Italia si è posto per lungo tempo, prima dell'intervento legislativo cui tra poco si accennerà, il problema di una definizione unitaria dell'istituto.Un deciso passo avanti verso l'auspicata definizione unitaria è stata la Raccolta degli usi di factoring della Camera di Commercio di Milano, in cui gli usi in discorso sono presentati come “usi negoziali”.

Questa è la definizione ivi contenuta: "Si suole denominare factoring il contratto con il quale un imprenditore, detto cedente o fornitore, trasferisce o si obbliga a trasferire in esclusiva ed a titolo oneroso mediante cessione di crediti ad altro soggetto, detto cessionario o factor, la totalità o parte dei crediti, anche futuri, derivanti dall'esercizio dell'impresa,verso i propri clienti, detti debitori-ceduti, ottenendo la controprestazione in servizi e/o in denaro. Il factor suole anticipare in tutto o in parte l'importo dei crediti ceduti."

La loro particolare rilevanza consiste nel fatto che essi pongono una nozione e una prima disciplina del contratto, così contribuendo alla sua tipizzazione; che registrano le clausole contrattuali comuni ai vari formulari correnti, lasciando cadere le clausole peculiari presenti solo in alcuni contratti; che essi non riproducono le clausole contrattuali pur comuni ai formulari correnti, ma non rispondenti alla effettiva prassi operativa.

La diffusione del fenomeno nel nostro paese, sulla scia dell'esperienza inglese e americana, ha indotto il legislatore italiano ad adottare la legge 21 febbraio 1991, n. 52, con il dichiarato intento di dettare una disciplina di tale negozio finalizzata ad agevolarne l'utilizzo e la diffusione, attraverso un intervento volto a soddisfare le concrete esigenze degli operatori.
Va subito avvertito, però, che la legge 52/91 è ben lontana dal regolare il contratto di factoring e la semplice cessione di crediti all'interno di esso, perchè si limita a disciplinare una fattispecie particolare, consistente nella cessione verso corrispettivo, da parte di un imprenditore, di crediti pecuniari sorti da contratti stipulati nell'esercizio d'impresa, a favore di un cessionario, rappresentato da una società o ente munito di personalità giuridica, iscritto in apposito albo tenuto presso la Banca d'Italia, il cui oggetto sociale preveda anche l'acquisto di crediti d'impresa e il cui capitale sociale non sia inferiore a venti volte il capitale minimo stabilito per le società per azioni.
Si può notare, quindi, che l'ambito di operatività della normativa in esame è ristretto all'interno di uno spazio ben delimitato, oggettivamente e soggettivamente, al di fuori del quale si applicano le norme contenute negli artt. 1260 e ss c.c..
Non mancano, ad ogni modo, disposizioni di primaria importanza, in particolare con riferimento alla cedibilità di crediti futuri anche in massa, alla garanzia della solvenza e all'opponibilità della cessione ai terzi, norme che saranno oggetto di disamina nel prosieguo della trattazione. ( v. 2.6 ).
Constatata la difficoltà nel “fissare” una definizione generale e sintetica del fenomeno del factoring, la trattazione proseguirà seguendo un metodo che si può definire “tipologico”, e si rinvia quindi al paragrafo successivo per la sua dettagliata esposizione.