I limiti oggettivi del giudicato tributario

Questa pronuncia, di stampo tributaristico, riguarda una rettifica a seguito di un presunto contratto elusivo tra una Società (Olimpiclub S.r.l.) ed un’associazione (formata per la maggior parte da quotisti della suddetta società), per le dichiarazioni Iva dal 1988 al 1991. Durante lo svolgimento dei ricorsi suddetti, altre due annualità d’imposta, 1987 e 1992, erano passate in giudicato ed il curatore fallimentare della ormai fallita Olimpiclub S.r.l., aveva eccepito il relativo giudicato nel controricorso per Cassazione, a seguito di quello proposto dall’Agenzia, in quanto nell’accertamento invocato, sia in primo che secondo grado di giudizio era stata sancita l’inesistenza dell’illegittimità delle rettifiche.

La Suprema Corte di Cassazione con ordinanza n. 26996/2007 ha chiesto alla Corte di Giustizia europea di valutare se «il diritto comunitario osti all’applicazione di una disposizione del diritto nazionale, come quella di cui all’art.2909 c.c. (…)».
Sostanzialmente aderendo alla “lettura” che di questa sentenza offre Consolo, sentiamo la necessità di ribadire, ancor prima di esporre le nostre valutazioni sul caso concreto, come la sentenza Olimpiclub non sia comunque ostativa all’efficacia esterna del giudicato, in quanto seguendo le indicazioni delle Sezioni Unite, nella più volte citata pronuncia, non sarebbe stato necessario un rinvio alla Corte di Giustizia, a nostro avviso condizionato dalla necessità di un “riscatto”, dopo la anomala gestione del caso Lucchini.

Se proprio la Sezione quinta non fosse stata convinta dei limiti di operatività della pronuncia del 2006, avrebbe dovuto rimettere la questione, ai sensi del comma 3 art.384 c.p.c., «di fronte alla più autorevole composizione dell’organo», la quale avrebbe potuto meglio specificare il senso di quella motivazione, alquanto “anodina”, nella parte in cui si connotava il processo tributario come non idoneo a generalizzazioni.

Conveniente appare riassumere il percorso evolutivo che ha condotto la Corte di Giustizia a questa pronuncia.
Possiamo certamente affermare che la giurisprudenza comunitaria nelle sue pronunce ha sempre ammesso e tutelato il principio di autorità di cosa giudicata nelle ipotesi di autonomia procedimentale degli stati membri (rectius per tutte la materie di competenza nazionale).
Una volta sgombrato il campo dai dubbi circa la funzione del giudicato, che anche in sede comunitaria, rappresenta un istituto volto a garantire la certezza del diritto, analizziamo brevemente i precedenti di Olimpiclub (escludendo la sentenza Lucchini già analizzata in precedenza).

Due le sentenze, Kühne – Heitz e Kapferer, che rappresentano l’espressione di quella che abbiamo definito autonomia procedimentale.
Il nodo centrale è rappresentato dall’esistenza in capo all’Amministrazione o al giudice nazionale del potere di emettere su richiesta del soggetto interessato un atto amministrativo o una sentenza, superando così un precedente giudicato anticomunitario, al fine di riallineare la decisione nazionale al sistema europeo.

Nel caso Kühne e Heitz, la Corte ha stabilito che l’Amministrazione nazionale ha un dovere di adeguarsi al diritto europeo, anche superando un giudicato anticomunitario, in presenza di alcune condizioni, fra le quali, principalmente, quella di esistenza di tale potere di riesame secondo il proprio ordinamento giuridico.

Ne consegue che se all’interno del sistema giuridico nazionale non è previsto un potere amministrativo di riesame, o comunque esso non possa travalicare un giudicato pur contrario alla legge, l’Amministrazione non potrà allora esercitare il potere stesso in nome del diritto comunitario, in virtù dell’autonomia procedimentale.

Sulla scia di questo orientamento la Corte si è pronunciata allo stesso modo nel caso in cui la richiesta di riesame per contrasto con il diritto comunitario venga rivolta ad un giudice.
Nel caso Kapferer si è affermato che «il diritto comunitario non impone ad un giudice nazionale di disapplicare le norme processuali interne allo scopo di riesaminare e annullare una decisione passata in giudicato, qualora risulti che questa viola il diritto comunitario».
Allo stesso modo la pronuncia Kobler (C-224/01) , pur affrontando il tema dei rapporti tra giudicato anticomunitario ed azione di risarcimento dei danni da illecito comunitario, segue la stessa strada.

Si afferma tuttavia in quest’ultima sentenza che, laddove vi sia un giudicato di tal specie irremovibile, sia possibile ottenere una forma di “tutela europea” nel caso in cui dalla mancata applicazione di una norma europea sia derivato un danno, in quanto si violerebbe l’obbligo di collaborazione ex art. 10 del Trattato CE.
Nelle tre pronunce qui in analisi si afferma a chiare lettere che il giudicato, formatosi in sede nazionale, pur in contrasto con le norme comunitarie, nel caso in cui vi sia autonomia procedimentale non può essere rimosso con strumenti esterni ai singoli ordinamenti, garantendosi al massimo una tutela di tipo risarcitorio (caso Kobler) che non influisce sulla stabilità del rapporto così come cristallizzato dalla pronuncia che si presume abbia non correttamente applicato il diritto comunitario.

La vicenda Olimpiclub visti i termini in cui fino ad ora l’abbiamo prospettata sembra capovolgere questo orientamento a favore di una “soccombenza” automatica del giudicato nazionale nei casi in cui la sua mancata rimozione comporti violazione delle norme europee; in realtà non si procede all’interpretazione da fornirsi per l’applicazione dell’art. 2909 c.c., bensì alla sua disapplicazione, sostenendo che in questo caso specifico non si sarebbe formato un giudicato vero e proprio, poiché essendo la causa rimessa alla Corte di Strasburgo sub judice, può essere ancora correttamente applicato in quella sede il diritto comunitario.

Si evidenzia la contrarietà all’effettività in senso stretto del principio nazionale di cosa giudicata, in quanto viene ammessa l’efficacia di tale istituto solo nei termini in cui lo stesso sia giusto e rispondente al diritto; ma, come già evidenziato da Consolo, tale risultato sarebbe raggiungibile garantendo, o un controllo preventivo della conformità comunitaria del precedente giudicato, oppure fornendo all’attore e al ricorrente un motivo revocatorio straordinario ad hoc, da esperirsi quale rimedio successivo.

Nella stessa motivazione si enuclea una nozione comunitaria di giudicato che differisce da quella interna, in quanto l’estensione affermata dalle Sezioni Unite, contrasterebbe con la certezza del diritto dal momento in cui giustificherebbe la persistenza del giudicato anticomunitario. Potremmo inquadrare l’effetto preclusivo di tale giudicato (giusto e rispondente al diritto) come esplicante effetti solo sul dedotto e non sul deducibile, limitandosi quindi a coprire le sole questioni di fatto e di diritto che sono state effettivamente decise e discusse.

Dunque se è vero che le due nozioni di cosa giudicata, così come prospettate dai due giudici di vertice, quello nazionale (SS. UU. 13916/2006) e quello comunitario (C. d. G. UE.), sono orientate palesemente verso due soluzioni non convergenti, è del pari certo che tutto ciò non può condurre l’interprete allo “smantellamento silenzioso” del dictum delle nostre Sezioni Unite, ed anzi dovrà portare all’elaborazione di uno strumento, come ad esempio l’introduzione di un motivo revocatorio straordinario, che tuteli le parti processuali dal lato della certezza del diritto, poiché, a parere nostro, non è possibile ritenere sine die revocabile una statuizione giudiziale che interviene a disciplinare una situazione sostanziale concreta, pur essendo essa concretamente od astrattamente contraria al diritto comunitario.