Trasparenza documentale e open government

Procedendo a ritroso, l'ultimo passo normativo in materia di trasparenza è rappresentato da un istituto ispirato al Freedom of Information Act, di matrice statunitense, recepito nell'ordinamento italiano ed entrato in vigore il 23 dicembre 2016¹⁵. Lo stesso consente a chiunque di accedere a qualsiasi informazione posseduta da una pubblica amministrazione, senza dover muovere necessariamente da un interesse diretto. Risulta essenziale, tuttavia, che non vi sia un divieto, posto a tutela di interessi pubblici o privati tassativamente previsti dalla legge, in quanto suscettibili di pregiudizio dalla diffusione generalizzata di talune informazioni, andando così a temperare la regola della generale accessibilità¹⁶.
Il fenomeno della trasparenza amministrativa in realtà non è del tutto nuovo al nostro ordinamento poiché l'Italia, in qualità di Stato membro, risultava già sottoposto a crescenti obblighi di pubblicazione per effetto del recepimento delle diverse direttive dell'Unione europea. Ancor più stringenti risultavano i vincoli derivanti da organismi internazionali quali Onu e OCSE, ragion per cui parte della dottrina considera il nuovo istituto come sussidiario rispetto agli obblighi già previsti, al punto che taluni considerano le altre forme di accesso «destinate, col tempo, a divenire superflue» o quantomeno «marginali»¹⁷, in virtù proprio della sovrapposizione dei concetti.

L'applicazione del principio di trasparenza da parte del legislatore italiano fu, comunque, timida: fu previsto l'obbligo per le amministrazioni di pubblicare tutte quelle informazioni ritenute più rilevanti dallo stesso legislatore (c.d. proactive disclosure), non subito il FOIA, quale strumento di conoscibilità dell'azione amministrativa esigibile dal privato in favore di tutte le informazioni non coperte da riservatezza (c.d. reactive disclosure)¹⁸. La divulgazione amministrativa rimase così confinata negli ambiti tipizzati dalla legge, non già estesa a tutti quei casi in cui il privato cittadino desiderasse venire a conoscenza di atti o fatti concernenti la vita pubblica dell'ente, salvo che la legge disponesse diversamente.
Il ritardo del passaggio dalla proactive alla reactive disclosure è perlopiù imputabile a problemi di natura finanziaria; appare evidente che la seconda forma di divulgazione risulta molto più onerosa rispetto alla prima poiché, a fronte di una maggiore pretesa conoscitiva da parte del cittadino, si accompagna la concomitante necessità di ampliare la platea di soggetti legittimati ad elargire le informazioni richieste, nonché la conoscenza degli ambiti nei quali le pretese dei singoli possono essere accolte oppure diniegate in quanto contrastanti con il precetto legale. La "conoscenza amministrativa" continua pertanto ad essere somministrata dalla stessa amministrazione competente, mediante pubblicazione degli accadimenti della vita dell'ente di maggior rilievo. In verità, la trasparenza apparve attenuata sin dalla prima formulazione del diritto di accesso, coincidente con la previsione dell'accesso "documentale". Il testo originario della I. 241/1990, all'art. 22, riconosceva la trasparenza dell'attività amministrativa come un canone da seguire al fine di assicurarne l'imparzialità di azione. Inoltre, riconosceva un diritto di accesso ampio a chiunque fosse titolare di un interesse, per la tutela di situazione giuridicamente rilevanti. Era pertanto consentita la pretesa del privato a visionare i documenti relativi alla propria sfera giuridica.

Si dovrà però attendere la legge 1 I febbraio 2005, n. 15, per poter assurgere l'accesso documentale a principio caratterizzante l'attività amministrativa, al fine di «favorirne la partecipazione e assicurare l'imparzialità e la trasparenza». Rispetto al testo originario verrà, comunque, ristretto l'accesso documentale ai soli «soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale» nonché «collegato al documento al quale è chiesto l'accesso»; inoltre si richiede che l'interesse sia riconosciuto come meritevole di tutela da parte dell'ordinamento giuridico¹⁹. Si può notare, dunque, una certa asimmetria tra diritto di accesso e principio di trasparenza: se, da un lato, si continua a riconoscere l'accesso e, anzi, lo si eleva ora a strumento di partecipazione, al contempo se ne restringe l'applicazione ai pochi soggetti legittimati. L'interesse del privato sottostante la visione documentale deve essere qualificato, ovvero riconosciuto come meritevole di tutela dalla norma giuridica che, in virtù di ciò, ne impone la considerazione all'amministrazione competente. È necessario, altresì, che il soggetto interessato²⁰ si trovi «in una posizione differenziata ed avere una titolarità di posizione giuridicamente rilevante», anche se meramente potenziale e non già piena e fondata. Differenziato rispetto all'interesse generale della collettività in quanto "proprio" del soggetto che ne è titolare.
Solo nell'ottobre 2009, con d.lgs. n. 150 (c.d. decreto Brunetta), il principio di trasparenza assume una connotazione più ampia; dunque, di «accessibilità totale» mediante anche «lo strumento della pubblicazione sui siti istituzionali delle amministrazioni pubbliche delle informazioni» al fine di «favorire forme diffuse di controllo del rispetto dei principi di buon andamento e imparzialit໲¹. Un controllo dunque generalizzato sull'attività della pubblica amministrazione, la quale resterà comunque "immune" nei confronti delle «istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell'operato delle pubbliche amministrazioni», così previsto dall'art 24, comma 3 della I. 241 del 1990.

Ne deriverà che, oggetto della pretesa del singolo per la manifestazione del principio di trasparenza, non saranno più il procedimento, il provvedimento e i documenti amministrativi così come finora intesi, bensì le informazioni, afferenti a risorse finanziarie, strumentali ed umane, al fine di rendere conoscibili ai terzi le modalità mediante cui l'azione amministrativa ha perseguito, con efficacia, l'interesse pubblico generale in ottemperanza ai criteri di efficienza ed economicità. Si richiamerà così il criterio di buona amministrazione che, essendo più di una loro semplice somma, va ben oltre i singoli e generali criteri di performance economica. Inoltre, l'accesso alle informazioni non si otterrà mediante l'esplicazione del relativo diritto, bensì mediante la tipizzazione di obblighi di pubblicazione sul sito istituzionale delle pubbliche amministrazioni, di modo che sarà data pronta conoscenza a qualunque cittadino circa l'attività svolta, l'organizzazione e l'impiego delle risorse pubbliche. Le finalità prefissate ed esplicate mediante lo strumento della trasparenza saranno sostanzialmente due:
• la prima è quella di svolgere un controllo sulle performance dell'amministrazione e dei servizi pubblici, garantendone l'efficienza²²;
• la seconda si prefigge l'obiettivo di prevenire la corruzione, mediante la trasparenza dei procedimenti e degli assetti organizzativi^23.
Si potrà, a tal punto, parlare di coesistenza pacifica tra i criteri di legalità e di efficienza che, unitamente a quello di trasparenza di originaria concezione ancillare, fungeranno da principi-guida nel perseguimento del criterio di buon andamento dell'amministrazione nel suo complesso.



_{15 Il richiamo espresso si rinviene nella Relazione illustrativa al d.lgs. 25 maggio 2016, n. 97, recante "Revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza", correttivo della legge 6 novembre 2012, n. 190 e del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, in materia di "riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche, p. 1.
16 Anac, Linee guida di cui alla delibera n. I 309/2016.
17 Su tutti, M. Savino, Il FOIA italiano. La.fine della trasparenza di Bertoldo - Il commento, in Giorn. dir. amm., 2016, 5,593.
18 Sulla differenziazione sostanziale tra reactive e proactive discfosure, il Consiglio di Stato nel parere reso nell'adunanza di sezione I 8 febbraio 2016 (n. 515 del 24 febbraio 20 I6).
19 In merito, D. U. Gaietta, La trasparenza, per un nuovo rapporto tra cittadino e pubblica amministrazione: un'analisi storico-evolutiva, in una prospettiva di diritto comparato ed europeo, in Riv. it. dir. pubb. com., 2016, 1019.
20 Per la definizione di "interessati" si rinvia all'art. 22 comma I, lett. b), legge n. 241/1990
21 Per riflessioni sul tema, E. Carloni, la «casa di vetro» e le riforme. Modeffi e paradossi deffa trasparenza amministrativa, in Dir. pubbf., 2009, p. 779 ss.
22 M.C. Cavallaro, Garanzia della trasparenza amministrativa e tutela dei privati, Dir. amm, 2015, I, 121
23 G.M. Racca, R. Cavallo Perin, Corruption as a violation of fundamenta/ rights: reputation risk as a deterrent against the /ack of loyalty, in G.M. Racca, C.R. Yukins (a cura di) lntegrity and Efficiency in Sustainable Public Contracts. Balancing Corruplion Concerns in Public Procurement lnternationally, Bruxelles, 20 I4.}