Pratiche elusive e loro contrasto: il caso delle società di comodo

Eludere, nella lingua latina, vuol dire "giocare" o "prendersi gioco di qualcuno"; infatti chi mette in atto questa azione fa proprio questo, si prende gioco dello Stato, della norma, del Fisco.
E, se ne prende gioco per raggiungere uno scopo ben preciso: non pagare le imposte, o pagarne di meno. Da questa considerazione possiamo intuire come, nonostante le differenze, analizzate nel capitolo precedente, tra elusione ed evasione, l'utilizzo distorto della legge, e vale a dire l'attuazione dell'elusione, porti quale risultato l'evasione, totale o parziale; cioè, dà come effetto l'inadempimento di un'obbligazione tributaria, che senza quest'azione, sarebbe sorta con immediata percepibilità.
I mezzi elusivi utilizzati possono essere i più disparati, in quanto derivano dalla naturale inventiva dell'ingegno umano, dalla varietà degli strumenti giuridici che il diritto interno, privato o pubblico, o internazionale pongono a servizio ed a garanzia dei singoli, e dall'esistenza di diverse norme tributarie nelle quali si possono, appunto, ravvisare diverse possibilità di aggiramento.
Il fenomeno dell'elusione non nasce con i tributi, bensì nasce insieme a quelle situazioni che possono incidere in maniera negativa sugli interessi di un individuo. L'elusione dipende dalla particolare struttura della norma tributaria, incentrata sulla determinazione del presupposto d'imposta e, pertanto, costretta all'esaustività e alla tipizzazione delle fattispecie impositive.
Il sistema fiscale italiano, non conoscendo la struttura dell'operazione, configura, infatti, i presupposti d'imposta sul rinvio ai negozi giuridici disciplinati e legittimati dal codice civile. Nell'ambito dell'elusione, ha una particolare rilevanza il negozio indiretto, che si verifica quando vi è divergenza tra lo scopo perseguito in concreto dalle parti, e la causa, cioè la funzione tipica, della categoria del negozio posto in essere, come avviene nelle società di comodo, in cui il motivo individuale dei soggetti partecipanti non coincide con la finalità di uno scopo sociale; fenomeno che analizzerò dettagliatamente nelle prossime pagine.
L'applicazione fiscale al negozio indiretto dimostra come le differenze tra la teoria oggettiva e la teoria soggettiva della frode alla legge sono ormai superate; la teoria soggettiva affermava che era lecito fare ciò che la legge non proibisce espressamente, tuttavia si eccepisce a tale regola nel momento in cui si dimostra che esiste un intento elusivo.
La necessità dell'elemento intenzionale deriva dalla voglia di evitare che l'elusione sia identificata con qualsiasi impiego di uno strumento giuridico insolito; si dovrebbe perciò considerare l'intento di eludere come elemento risultante su base indiziaria dalle caratteristiche del procedimento scelto e non come entità a sé stante.
Fra gli elementi che identificano una tensione tra le forme legali scelte e la sostanza economica dell'affare si deve guardare soprattutto all'anormalità del procedimento o negozio scelto dalle parti. Anormalità e surrogabilità in senso economico sono perciò due elementi necessari, ma non sufficienti, a qualificare un negozio come elusivo. Infatti, il contribuente non ha nessun obbligo a salvaguardare l'interesse del Fisco, e può scegliere la forma che più lo soddisfa per la propria attività economica, come espresso dall'art. 1322 c.c. che riconosce alle parti la libertà di determinare il contenuto del contratto e di concludere anche contratti atipici, purché portatori di interessi meritevoli di tutela.
L'anormalità del procedimento o negozio è invece indice di frode alla legge quando non risponde ad un'esigenza aziendale o ad uno scopo d'affari, ma si rinviene quale unico scopo quello di aggirare una disposizione di legge, sfruttando i formalismi del sistema. Non è, dunque, la presenza di una finalità di risparmio fiscale che rende elusivo un negozio, ma l'assenza di finalità non fiscali.
L'elusione viene realizzata, come detto in precedenza, attraverso mezzi leciti.