L'esdebitazione nel nuovo sistema di diritto fallimentare

La prima questione da affrontare, sulla scia di quanto precede, è ovviamente quella riguardante l'assimilazione dell'esdebitazione all'espropriazione.

L'espropriazione (c.d. per pubblica utilità) è l'istituto, presente nell'ordinamento giuridico italiano, con cui la Pubblica Amministrazione, esercitando un potere di tipo ablatorio, costituisce "un diritto di proprietà o altro diritto reale in capo ad un soggetto (espropriante), previa estinzione del diritto in capo ad altro soggetto (espropriato) al fine di consentire la realizzazione di un'opera pubblica o per altri motivi di pubblico interesse e dietro versamento di un indennizzo ai sensi dell'art. 42, comma 3, Cost.". In questo caso i diritti soggettivi dei privati degradano a interessi legittimi, ovvero posizioni giuridiche soggettive caratterizzate dalla subordinazione dei privati al potere della Pubblica Amministrazione, che interviene nella sua veste pubblica, e il soggetto destinatario può solo addurre, a suo favore, la mancanza delle condizioni previste dalla legge.
Al di là delle diversità segnalate da altri autori occorre, qui, evidenziarne i punti in comune, soprattutto alla luce di quanto visto nel paragrafo precedente e che rende il raffronto di cui si sta per trattare quasi doveroso.

La base da cui si deve partire è ovviamente l'art. 42, comma 3, Cost. secondo cui "la proprietà privata può essere, nei casi preveduti dalla legge, e salvo indennizzo, espropriata per motivi di interesse generale". Questi sono i parametri necessari a valutare se l'esdebitazione può definirsi come istituto affine all'espropriazione, tale norma si pone infatti come unico metro esistente per valutare la costituzionalità degli istituti a carattere espropriativo.
Intanto si può cominciare a notare come, sicuramente, un ambito di somiglianza tra i due istituti esiste poiché entrambi possono definirsi come segue: strumento giuridico con cui il soggetto, titolare di una posizione giuridica soggettiva, si vede privare del proprio diritto, che degrada a interesse legittimo, e l'unica opportunità di opporsi che ha è di dimostrare la mancanza dei presupposti richiesti dalla legge. Difatti l'art. 142 l. fall., al primo comma, parla di "liberazione dai debiti residui nei confronti dei creditori concorsuali non soddisfatti a condizione che …" e ciò altro non significa se non che i crediti residui vengono, in un certo senso, espropriati rendendoli inesigibili, purché sussistano le condizioni oggettive e soggettive previste.

Per poter affinare meglio il presente raffronto è però necessario fare riferimento alle nozioni giuridiche di base che permettono di poter qualificare una cosa come bene e, in quanto tale, possibile oggetto del diritto di proprietà. A norma dell'art. 810 c.c. i beni sono "le cose che possono formare oggetto di diritti" e si distinguono in beni materiali ed immateriali. Non vi sono dubbi che i crediti possano definirsi beni immateriali e che possano formare oggetto di proprietà, ovvero di un diritto, considerato che il capo V (della cessione dei crediti), titolo I (delle obbligazioni in generale), libro IV (delle obbligazioni) del codice civile ne disciplina la cessione. Potendosi parlare di proprietà privata non si vede come, anche questo tipo di proprietà, non possa essere espropriata tramite l'istituto dell'esdebitazione. Di norma quando si legge l'art. 42 Cost. si è portati a pensare che riguardi la proprietà terriera o, comunque, cose tangibili, in realtà concerne la proprietà dei soggetti privati sui loro beni, qualunque cosa essi siano. L'impianto originale della Costituzione era, probabilmente, improntato sulla tutela della proprietà terriera e dei beni materiali in genere, ma attualmente la categoria dei beni immateriali ha avuto un grosso sviluppo, le cose immateriali hanno cominciato ad avere più valore e il settore terziario è cresciuto moltissimo. Si può pertanto affermare che anche i crediti sono beni giuridici e come tali possono formare oggetto del diritto di proprietà con tutte le conseguenze che ne derivano. Dopo aver affermato quanto precede ed avendo già intuito la forte somiglia esistente tra l'espropriazione e l'esdebitazione occorre valutare se l'istituto oggetto della presente trattazione può rientrare nello schema giuridico disegnato dal legislatore costituzionale o meno. [...]