Trasferimento di partecipazioni azionarie e doveri degli amministratori

Se per l’organo amministrativo della target c’è nella dottrina un dibattito sull’esistenza di un diritto di due diligence da esercitare anche contro la volontà della delibera consigliare, non c’è, invece, alcun dubbio che, laddove l’acquirente sia una società per azioni, i suoi amministratori hanno il dovere di agire in modo informato ex art. 2381, VI comma, c.c. Gli amministratori potrebbero essere responsabili per non aver effettuato le necessarie verifiche prima della conclusione dell’operazione, perché informarsi è espressione di un comportamento diligente ex art. 2392, I comma, c.c.³⁰⁹ Si tratta di un dovere di informazione endoconsiliare, che riguarda un cd. «dovere riflessivo di informazione»³¹⁰, cioè un dovere generale di tutti gli amministratori di agire in modo informato. Un altro tipo di dovere riguarda il flusso informativo proveniente dagli organi delegati e diretto al consiglio che deve decidere specifiche questioni. L’informazione ha un ruolo importante per la società, perché permette all’organo amministrativo di esercitare il potere di gestione e ha anche una funzione di controllo, poiché c’è un dialogo continuo tra i membri del consiglio.
L’art. 2381, VI comma, c.c. fa riferimento a un dovere che riguarda tutti gli amministratori, anche l’amministratore unico che non ha un organo collegiale a cui riferire. Questo perché ogni decisione imprenditoriale deve essere preceduta da un’adeguata istruttoria e dalla conoscenza adeguata dei rischi che si corrono³¹¹. Essersi informati in modo adeguato è espressione di un comportamento diligente ed è uno dei requisiti della business judgment rule per non incorrere in responsabilità³¹². Nel caso specifico in cui ci siano delle deleghe amministrative, il ragionamento si rafforza ulteriormente, poiché il consiglio deve fare un controllo sull’esercizio della delega.

Soprattutto in riferimento alle operazioni di maggiore rilievo, come quella di acquisto del controllo, c’è la necessità di un adeguato flusso informativo endoconsiliare. Quello di due diligence è, allora, più che altro un obbligo dell’organo delegato, poiché senza non può riferire in consiglio (art. 2381, V comma, c.c.)³¹³.
L’informazione ottenuta dagli amministratori è, però, necessariamente limitata, non essendo possibile fare luce su ogni aspetto a causa dei costi, del tempo e della complessità della due diligence. Nel valutare la condotta degli amministratori si tiene comunque conto dello sforzo tenuto e delle circostanze concrete. Per cui l’adeguatezza dell’informazione non dipende da criteri astratti e aprioristici, ma da vari elementi concreti, tra cui «dimensioni dell’impresa», «natura dell’attività svolta», «tipologia della singola decisione»³¹⁴, nonché, come abbiamo detto, tempi e costi. L’informativa, in ogni caso, non deve andare oltre il limite dell’oggetto della due diligence; deve essere limitata, quindi, alle informazioni necessarie e sufficienti per prendere la decisione. Nella fase precontrattuale la due diligence, poi, è necessariamente parziale, perché non ci sono ancora vincoli contrattuali tra le parti e anche perché altrimenti il tutto si risolverebbe in una verifica anticipata delle dichiarazioni e delle garanzie³¹⁵.
Si è spesso detto che l’acquirente non ha un dovere di informarsi, ma solo un onere, tuttavia, sul piano societario abbiamo delle regole che impongono agli amministratori dell’acquirente un dovere specifico di informarsi. Questo ci permettere di guardare alla due diligence non solo nella prospettiva della necessità rispetto alla vocazione circolatoria delle azioni, ma anche nella prospettiva di un obbligo di informarsi degli amministratori della target³¹⁶.
Anche se per Speranzin la mancata verifica delle informazioni solitamente non comporta l’esclusione di alcuno dei diritti dell’acquirente, comunque l’A. riconosce che può in alcuni casi avere effetti negativi per il compratore³¹⁷, quali una responsabilità per gli amministratori dell’acquirente ex art. 2392 c.c. Non si deve pensare, però, che l’accertamento concreto di una loro responsabilità sia un’evenienza così diffusa. La mancata informazione può anche essere dovuta alla mancata collaborazione della controparte, la quale si sia rifiutata di trasmettere i documenti³¹⁸. In questo caso, pur avendo la legge previsto un dovere di agire in modo informato, esso è impedito dal comportamento della target. Il comportamento diligente e prudente degli amministratori dell’acquirente richiederebbe che, data tale eventualità di rifiuto di documenti, siano inserite nel contratto delle clausole di garanzia, oppure sia richiesta la sostanziale riduzione del prezzo o, ancora, che ci si ritiri dall’affare. Prese le opportune misure, gli amministratori non possono essere tenuti responsabili se la mancanza di informazioni dipende dalla società target.

Bisogna anche dire che gli amministratori si devono avvalere dell’ausilio di consulenti e professionisti per raccogliere e, soprattutto, analizzare i dati. Anche questo è sintomo di un comportamento diligente. Come conseguenza, è possibile che la responsabilità degli amministratori subisca un’attenuazione a causa dell’opera dei consulenti³¹⁹. A tal proposito, siccome gli amministratori si avvalgono di ausiliari esperti, che conoscono questo tipo di affari, ciò significa che non si richiede che gli amministratori abbiano le stesse competenze e professionalità (anche se, in forza dell’art. 2392, I comma, c.c., la diligenza richiesta all’amministratore dipende anche dalle sue specifiche competenze, quindi anche da maggiori conoscenze che in concreto possegga sulla materia). Ci sono, però, degli oggettivi metodi di valutazione del valore delle imprese, che permettono agli amministratori di verificare che le valutazioni fatte da esperti per loro siano in qualche misura adeguate³²⁰.
Date queste cautele, ovvero l’ausilio di esperti di vari settori, la previsione di adeguate garanzie o la riduzione del prezzo, e avendo detto che il rifiuto della target di fornire le informazioni non fa sorgere responsabilità, sembra che ci siano solo ipotesi residuali in cui sussiste effettivamente una responsabilità degli amministratori dell’acquirente³²¹: non è stata richiesta alcuna informazione oppure un’informazione assolutamente cruciale per l’acquirente è stata rifiutata e, nonostante questo, gli amministratori hanno proceduto alla conclusione dell’operazione.
In ultima analisi, bisogna anche evidenziare il pericolo che l’acquirente usi le informazioni riservate a danno della società target, ovvero per fini diversi da quelli per cui sono state trasmesse. Ovviamente nel contratto di acquisizione sono anche inseriti appositi accordi di riservatezza che cercano di scongiurare questo pericolo. Quello che vogliamo sottolineare è che, a prescindere da quanto sia informata l’azione degli amministratori dell’acquirente, anche se questa è completa, non si esclude una loro responsabilità, poiché non è detto che usino l’informazione in modo adeguato, ma soprattutto possono non valutarla correttamente³²². D’altra parte, anche quando siano state richieste le informazioni e queste siano state date, ci possono essere problemi nella società acquirente riguardo le modalità di trasmissione delle informazioni nel Consiglio di amministrazione. Lo vediamo bene quando viene effettuata la due diligence e si compila un rapporto finale molto dettagliato; quando si riferisce in consiglio, l’informazione non è dettagliata, ma è riassunta nel cd. executive summary, per cui non è chiaro come dovrebbe svolgersi la funzione di controllo del consiglio sull’operato dell’organo delegato, visto che solo gli amministratori che si sono occupati dell’operazione conosceranno gli esiti della due diligence³²³.



_{309 La diligenza viene considerata, in questo senso, nella sua accezione di misura del «grado di adempimento di un obbligo» (L. LOPEZ, Discrezionalità degli amministratori di Spa, diligenza e dovere di agire in modo informato, in Soc., 2015, p. 1325).
310 L. LOPEZ, Discrezionalità, cit., p. 1324.
311 Si sottolinei che non è compito degli amministratori non effettuare scelte risultate rischiose in base alle informazioni recuperate, ma, più correttamente, essi devono informarsi affinché possano capire se la società è in grado di assumere quel rischio o se, invece, l’operazione risulta irrazionale. Prendono un rischio calcolato.
312 In questo caso, quando guardiamo agli amministratori dell’acquirente, non sembra che ci sia spazio per comportamenti opportunistici o quantomeno non si pongono le stesse problematiche che abbiamo incontrato precedentemente parlando di amministratori della target. Si ritiene, quindi, applicabile la business judgment rule.
313 Cfr. con A. MORELLO, Diritto, cit., p.144.
314 L. LOPEZ, Discrezionalità, cit., p. 1327.
315 Cfr. F. L. GAMBARO, Brevi considerazioni in tema di così detta Due diligence, in Riv. dir. priv., 2006, p. 918.
316 V. MORELLO, Diritto, cit., p. 145.
317 M. SPERANZIN, Vendita della partecipazione, cit., p. 349.
318 È un’ipotesi espressa sia da M. SPERANZIN, Vendita della partecipazione, cit., p. 349, nt. 141, sia da V. SANGIOVANNI, Due diligence, cit., p. 806.
319 Lo possiamo vedere in L. M. FRANCIOSI, Trattative, cit., p. 354, nt. 103, dove l’A. richiama un caso analizzato da R. VENTURA, La diligenza degli amministratori nelle acquisizioni societarie, in Giur. comm., 2002, II, nel quale l’amministratore della società non era stato considerato responsabile della mancata convenienza dell’affare per il semplice motivo che si era affidato a una società di consulenza importante per effettuare la due diligence.
320 V. R. VENTURA, La diligenza, cit., p. 222.
321 V. SANGIOVANNI, Due diligence, cit., p. 806.
322 Lo dice anche A. TINA, L’esonero, cit., p. 70.
323 Cfr. F. L. GAMBARO, Brevi considerazioni, cit., p. 920.}