Free and Open Source Software: tutela giuridica e riuso

Data la sussistenza, in capo all'autore di un programma, della serie di diritti esclusivi appena citati, è necessario che l'autore del software stipuli un contratto con l'utente nel quale definisca di quali prerogative spogliarsi e quindi di quali possa essere investito l'utente, per contro di un corrispettivo. Occorre subito distinguere il supporto materiale dalla creazione intellettuale che su quella base materiale è stata fissata; mentre la proprietà del software in quanto opera dell'ingegno rileva per il diritto d'autore e si fonda sul meccanismo dei diritti esclusivi licenziati, la proprietà del supporto rimane nella sfera d'influenza del diritto privato, risolvendosi in un normale contratto di compravendita.

Dato che la Lda attribuisce in via esclusiva all'autore dell'opera software tutti i diritti derivanti dall'opera stessa, qualunque attività sul software deve perciò avvenire dietro suo consenso; questo consenso si realizza attraverso il contratto di licenza d'uso che regolamenta nel dettaglio i diritti e i doveri dell'acquirente e dell'utilizzatore di software. Si tratta di una tipologia contrattuale atipica, ossia non regolamentata dal codice civile e nella quale la definizione del suo contenuto è lasciata all'autonomia e alla discrezione delle parti contraenti. Questo vale per i programmi realizzati in forma personalizzata, per soddisfare le esigenze di una determinata e specifica utenza; non altrettanto si può dire per i cosiddetti software "pacchettizzati", cioè programmi messi in commercio e acquistabili da qualunque utente. Per questi ultimi le licenze d'uso sono standardizzate e l'acquirente/utente del supporto contenente il software può esclusivamente accettare le condizioni alle quali è offerto l'utilizzo di quel determinato programma: non è infatti possibile alcuna negoziazione per concordare, attraverso una dichiarazione di volontà bilaterale, condizioni personalizzate.
L'accettazione della licenza può avvenire in diversi modi: all'uso del programma o del sorgente; in questo caso la licenza è accettata implicitamente con l'utilizzo del software. In alcuni casi durante la fase di installazione è chiesto esplicitamente se si vuole accettare la licenza indicata (si tratta della licenza denominata EULA, end user license agreement, tipologia di licenza restrittiva utilizzata per i software proprietari).
Nel caso di programma scaricabile online, bisogna accettare la licenza prima di scaricare il programma. O ancora, prima di aprire le custodie con i supporti di massa dove sono registrati i programma acquistati; in questo caso si tratta del contratto di licenza a strappo. Il programma è confezionato in un involucro sul quale sono stampate le condizioni contrattuali (uso del programma limitato ad una sola macchina, restrizioni alla possibilità di effettuare copie, garanzia limitata ai soli difetti del supporto ecc). L'apertura dell'involucro costituisce accettazione implicita delle condizioni contrattuali predisposte dal produttore. L'acquirente che non intenda accettare il regolamento contrattuale può restituire il prodotto e richiedere la restituzione del prezzo pagato, purché non abbia aperto la confezione.

La scelta del termine "licenza" è dovuta forse alla funzione autorizzativa del contratto anche se non sarebbe pienamente appropriata. La definizione autentica di licenza, come già abbiamo avuto modo di spiegare, implicherebbe un contratto di cessione, da parte di un soggetto (licenziante) ad un altro (licenziatario), non solo della facoltà di godere di una determinata opera creativa, ma anche di sfruttarla economicamente; invece, nella maggior parte dei casi, l'oggetto del contratto non si estende ai diritti di sfruttamento economico, i quali restano in capo all'autore originario, limitandosi al solo godimento personale del bene software. Per questo piuttosto che di licenza si dovrebbe parlare di locazione (anche se atipica) o di vendita. Quest'ultima qualificazione giuridica la si evince dal dettato dell'articolo 64-bis lettera c) paragrafo finale: "La prima vendita di una copia del programma nella CEE da parte del titolare dei diritti, o con il suo consenso, esaurisce il diritto di distribuzione di detta copia all'interno della comunità, ad eccezione del diritto di controllare l'ulteriore locazione del programma o di una copia dello stesso". Tale norma prevede l'applicabilità del principio dell'esaurimento anche per il software ma solo nel caso di vendita; molti hanno escluso la configurabilità della licenza come vendita, in base alla quale il destinatario di un software avrebbe un diritto pieno esclusivo di godimento e disposizione del programma, mentre le licenze d'uso contengono clausole che restringono l'utilizzo dello stesso. Ma per stabilire la tipologia di un contratto non è sufficiente la qualificazione fornita da una parte, bensì è necessario guardare alla sua vera natura. Negli Stati Uniti il dibattito attorno alla natura del contratto di licenza d'uso ha portato numerosi giudici a concludere che si tratti in realtà di una vendita piuttosto che di una licenza. Gli elementi che fanno ritenere plausibile questa teoria sono principalmente la forma di pagamento effettuata in un'unica soluzione e l'assenza di un termine alla possibilità di usare il programma. Anche in Italia vi sono autori che si sono orientati nel senso della qualificazione della licenza d'uso come compravendita.
Per le licenze d'uso di software un valido criterio per discernere tra i casi di vendita e i casi effettivi di licenza pare essere quello incentrato sulla valutazione della concreta destinazione del bene software: qualora sia destinato al mercato e agli utenti finali, si sarà in presenza di una vendita, mentre si avrà una licenza qualora la distribuzione del software rappresenti un mezzo di affermazione concorrenziale. Ne consegue che la maggior parte dei contratti che si definiscono licenze sono in realtà contratti di vendita aventi ad oggetto la singola copia del programma. L'utente acquista la singola riproduzione materiale, in versione di codice oggetto, del programma e il diritto a utilizzarla nei limiti del contratto; non viene trasferito alcun diritto di proprietà sul software come bene immateriale. Questo implica l'operatività del principio dell'esaurimento, non aggirabile attraverso il ricorso allo schema negoziale della concessione in licenza: in tal modo l'autore di un software non potrà in alcun modo prevedere clausole idonee a restringere o a controllare il successivo utilizzo che venga fatto di un software.