Un'analisi economica del diritto delle società per azioni

CAPITOLO 1
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Law and Economics
SOMMARIO: 1.1 Alcuni cenni sui contenuti dell'analisi economica del diritto. - 1.2 Cos'è l'EAL. - 1.3 I concetti  
fondamentali dell'analisi economica del diritto. - 1.4 Il criterio Kaldor-Hicks. - 1.5 Equità ed efficienza. - 1.6 I  
fallimenti del mercato: introduzione. - 1.7 Il mercato del monopolio. - 1.8 L'asimmetria informativa. - 1.8.1 Le  
asimmetrie informative: i contratti di agenzia. - 1.8.2 L'informazione nascosta e i problemi di selezione avversa.  
1.8.3 L'azione nascosta e i problemi di azzardo morale. - 1.9 Le esternalità. - 1.9.1  Alcune considerazioni sul  
teorema di Coase- 1.10 I beni pubblici. - 1.11 I costi di transazione.
1.1  Alcuni cenni sui contenuti dell'analisi economica del diritto
L'  EAL (Economic  Analysis  of  Law o Law and Economics)  è  una disciplina che 
nasce  negli  Stati  Uniti  all'inizio  degli  anni  '60.  Il  movimento  culturale  allora 
dominante era quel realismo giuridico che, con giuristi come Jerome Frank, Herman 
Oliphant,  Karl  Llewellin  ed  altri,  criticava  fortemente  la  pretesa  scientificità  del 
diritto tipica del formalismo giuridico1.
I  realisti  accostarono il  diritto alle "scienze sociali",  parlando di economia e 
sociologia come discipline facenti parte integrante del diritto2, "sfidando" chi, come 
Langdell, al diritto affiancava scienze naturali come la chimica e la fisica. 
L’analisi  economica  del  diritto  cerca  di  offrire  una  soluzione 
all’indeterminatezza in cui la teoria del diritto si era venuta a trovare; il tentativo fu 
di conferire nuovamente al diritto un soddisfacente grado di scientificità applicando 
1 U. Mattei, A. Gallarati, Economia Politica del Diritto Civile, Giappichelli, Torino, 2009.
2 Gilmore, Le grandi epoche del diritto americano, trad. it., Milano, 1991.
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ad esso l’economia.
Le premesse metodologiche dell’EAL sono quelle della tradizione neoclassica: 
gli individui sono esseri razionali che tendono a massimizzare la propria utilità. 
La  scienza dell’analisi  economica  del  diritto  (Law  and  Economics) valuta 
l’impatto economico delle regole giuridiche, mediante l'uso di strumenti economici. 
Il metodo in questione si sviluppa, tuttavia, in un contesto giuridico differente dal 
nostro (quello del common law statunitense), per cui un’operazione di “importazione” 
di questi strumenti interpretativi nell’ordinamento italiano impone un confronto con 
le differenze strutturali che separano i due diversi sistemi3. 
L’analisi economica del diritto nasce come strumento di indagine che si rivolge 
al giudice, per valutare l’idoneità di una determinata regola a raggiungere obiettivi 
di efficienza. Nel contesto in cui si sviluppa, è profondamente diverso il ruolo del 
giudice. Come è noto, i sistemi di  common law si caratterizzano per una produzione 
del diritto prevalentemente extralegislativa, che attribuisce al giudice maggiori spazi 
di creatività. In contrapposizione ad una produzione accentrata del diritto, tipica del 
nostro  ordinamento,  al  giudice  è  demandato  un  ruolo  di  decisore  istituzionale 
decentrato. Il giurista non si limita, dunque, ad interpretare i testi di legge, ma si fa 
carico di vere proprie scelte di politica del diritto. Inoltre, il giudice statunitense si 
inserisce  all’interno  di  un  sistema  giudiziario  federale,  che  consente  una 
diversificazione territoriale delle scelte istituzionali. Infine, il caso concreto svolge un 
diverso  ruolo  nei  confronti  dei  successivi  casi  futuri,  in  virtù  del  principio  del 
precedente giudiziario vincolante (stare decisis), che rende ogni singola decisione una 
potenziale regola generale. Si può concludere, pertanto, che, pur se per alcuni aspetti 
3 Sono consapevoli di tale necessità gli autori U. Mattei, P.G. Monateri, R. Pardolesi, che hanno fornito 
un adattamento ai sistemi di civil law al manuale di Cooter e Ulen, Il mercato delle regole,  Il Mulino, 
Bologna, 1999.
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i due sistemi tendono a convergere, rimane tra questi una sostanziale differenza nel 
trattamento ermeneutico delle fonti del diritto giuridico.
1.2   Cos'è l'EAL
Per  Economic  Analysis  of  Law s'intende  la  valutazione  dei  concetti  giuridici 
mediante strumenti economici. L'EAL non ha per oggetto la sola norma giuridica, ma 
anche gli effetti dei provvedimenti giuridici. Anzi, la valutazione prospettica degli 
effetti di una certa norma piuttosto che di un'altra, costituisce la motivazione per la 
quale si è sentito il bisogno di utilizzare strumenti economici per studiare il diritto. 
Sulla base di quale criterio si valuta una norma? Sulla base della sua «efficienza». È 
proprio  l'efficienza  che  sta  al  centro  dell'elaborazione  dell'«analisi  economica  del 
diritto»4. Denozza definisce l'analisi economica del diritto come un "insieme di teorie 
che interpretano e valutano le norme giuridiche in base ad un calcolo dei loro costi e 
benefici,  ed  al  contributo  che  esse  sono  in  grado  di  dare  al  miglioramento 
dell'efficienza  complessiva  del  sistema".  Essa  ha  come obiettivo  la  formazione di 
regole  che  garantiscano  la  realizzazione  delle  transazioni  che  sono  in  grado  di 
massimizzare  il  benessere  complessivo;  quindi  preferire,  tra  diverse  alternative, 
quella che produce i risultati più efficienti.
La  logica  dell'EAL consiste  nel  capire  che  il  comportamento  degli  agenti 
economici è guidato dalla struttura di incentivi che muta a seconda delle variazioni 
della legge. Di conseguenza le variazioni dei comportamenti degli individui e delle 
istituzioni  implicano a  loro  volta  un  cambiamento  nella  performance  del  sistema 
economico.
4  F. Denozza, Norme efficienti. L'analisi economica delle regole giuridiche, Giuffrè, Milano, 2002.
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Considera i costi sociali di ciascuna regola, insegna a vedere chi sopporta questi 
costi, reputando una scelta “inefficiente” quella che fa raggiungere un obiettivo ad 
un prezzo più alto di quanto non lo consenta una possibile alternativa. 
Se  consideriamo  i  più  importanti  studiosi  statunitensi,  che  hanno  tentato  di 
definire la sostanza dell'analisi economica del diritto, incontriamo l'affermazione di 
Cooter e Ulen, secondo i quali i «i punti di forza e di debolezza dell'analisi economica 
del diritto si possono individuare nel migliore dei modi esaminandone il nocciolo 
principale.  Il  principio  centrale  dell'analisi  economica  del  diritto  è  che  i  concetti 
fondamentali,  quali  quello  della  massimizzazione,  dell'equilibrio  e  dell'efficienza 
sono anche fondamentali per comprendere e spiegare i principi giuridici» . 
Questa  affermazione  trova  la  sua  più  forte  espressione  nell'opera  di  Richard 
Posner5 il  quale  sostiene  che  i  concetti  di  giustizia  sono  espressione  delle  scelte 
individuali, e pertanto essi dovrebbero essere sostituiti, nelle norme giuridiche, dal 
concetto  di  efficienza  in  senso  economico.  Secondo  Posner,  il  metodo  di  analisi 
economica del diritto, ha sia finalità conoscitive (volte alla spiegazione dei fenomeni 
giuridici), sia finalità normative, (di elaborazione di situazioni giuridiche migliori), 
sia  finalità  predittive,  (di  previsione  degli  effetti  delle  regole  giuridiche,  con 
strumenti come l'analisi costi-benefici)6. 
Nello studiare questa disciplina ci si imbatte su due diversi punti di vista; quello 
dell'economista e  quello  del  giurista.  L'economista,  nella  sua visione,  considera il 
diritto non come un elenco di precetti,  ma piuttosto come una serie di incentivi a 
tenere un certo comportamento. Nel caso di violazione di questi precetti si paga una 
5  R. Posner, The Economic Analysis of Law, Little Brown, Boston, 1992.
6 P. Chiassoni, L’analisi economica del diritto e teorie economiche: un inventario di   di), Analisi economica del  
diritto strumenti, in G. Alpa, P. Chiassoni, A. Pericu, F. Pulitini, S. Rodotà, F. Romani (a cura privato, Milano, 
Giuffrè, 1999, cit. p. 507 - 508.
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sanzione.  Esistono,  cioè,  dei  prezzi  impliciti per  i  comportamenti  degli  individui; 
soltanto quando il  prezzo di  un dato comportamento sia sufficientemente alto da 
rendere per il soggetto più conveniente non intraprenderlo, il precetto verrà ubbidito. 
Il giurista, invece, è abituato a credere che sia sufficiente una legge per determinare 
un certo corso di eventi. 
Per incentivare gli attori  del mercato a tenere un certo comportamento, non è 
decisivo  solo  il  prezzo,  ma  anche  l'enforcement della  sanzione7.  Ciò  significa  che 
l'incentivo è efficiente  quando esistono forti probabilità che il prezzo debba essere 
pagato. Esiste proporzionalità tra l'efficienza degli incentivi e la probabilità che la 
sanzione sia applicata. Per semplificare basta pensare ad un ipotetico automobilista: 
esso non passerà con il semaforo rosso se sono visibili i vigili all'incrocio (e quindi è 
quasi certa la probabilità di essere sanzionato).
Si può affermare che l’analisi economica può arricchire il ragionamento giuridico 
non  solo  con  la  sua capacità  predittiva  ma  anche  con  la  sua  ricerca  di  una 
giustificazione razionale delle regole di diritto. Può quindi aiutare il giurista a capire 
le possibili conseguenze sociali (e non solo gli effetti giuridici) di un singolo atto o di 
una regola, ancor prima di emanarla o adottarla. 
Per capire il rapporto tra economia e analisi economica del diritto si deve pensare 
che  quest'ultima  non  è  una  mera  applicazione  di  metodi  elaborati  dalla  scienza 
economica, ma è un metodo a sé, ha obiettivi e metodi propri che cono caratteristici 
di una particolare corrente di pensiero economico.
Per  quanto  l'EAL si  sviluppi  nei  paesi  di  common  law,  essa  può  arricchire  il 
ragionamento del  giurista di  civil  law.  Infatti,  secondo alcuni autori8,  le  resistenze 
7 A. Gallarati, Economia politica del diritto civile, Torino, Giappichelli, 2009.
8 A. Gambaro, L’analisi economica del diritto nel contesto della tradizione giuridica occidentale, in G. Alpa, P.
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all’introduzione dell’analisi economica del diritto nel nostro paese, sarebbero dovute 
all’influenza del positivismo giuridico che ha marcato la civil law tradition ben più di 
quanto non abbia fatto con la common law tradition, ed ha finito quasi per escludere 
dal ragionamento giuridico la categoria della giustificazione.
L'approccio di civil law (tradizionale o romanista) è un approccio ermeneutico: 
il  diritto   è  incorporato  in  codici  ed  il  giurista,  nell'interpretare  questi  testi  non 
compie  delle  scelte,  semmai  opera  scelte  limitate  fra  i  significati  possibili  lasciati 
aperti  dal  testo e  comunque seguendo rigidi  schemi interpretativi.  L'approccio di 
EAL, al contrario è rivolto in avanti, guarda alle conseguenze delle regole ammesse  e 
seleziona in base alla desiderabilità di tali conseguenze. Chi opera le scelte, (giudici e 
avvocati), lo può fare esplicitamente, ma indirizzandole verso criteri di efficienza. Il 
linguaggio è meno importante,  le  parole sono solo un modo per rappresentare le 
regole.  L'EAL rappresenta  quindi  l'approccio  completamente  opposto  alla  dottrina 
pura  che  per  decenni  è  stata  il  modello  del  giurista  continentale9,  la  dottrina 
positivistica.  Essa ha portato a ritenere che i  comandi del legislatore non abbiano 
bisogno di essere giustificati. Quindi il giurista “ha perso completamente di vista il 
problema della giustificazione razionale delle regole di  diritto”10.  Ovvero, in altre 
parole,  “il  diritto è sembrato confondersi con l’ordine del sovrano e ha cessato di 
confondersi con la giustizia”11. 
Esistono,  inoltre,  profonde  differenze  anche  nella  figura  del  giudice 
Chiassoni, A. Pericu, F. Pulitini, S. Rodotà, F. Romani (a cura di),  Analisi economica del diritto privato,  
Giuffrè, Milano, 1999.
9 R. Cooter, U. Mattei, P.G. Monateri, R. Pardolesi, T. Ulen, Il mercato delle regole, Analisi economica del  
diritto civile, Bologna, Il Mulino, 2006.
10 Ciò è quanto sostiene A. Gambaro, L’analisi economica del diritto nel contesto della    tradizione giuridica  
occidentale,  in G. Alpa,  P.  Chiassoni,  A. Pericu,  F.  Pulitini,  S.Rodotà, F.  Romani (a cura di),  Analisi  
economica del diritto privato, Milano, Giuffrè, 1999, p. 461.
11 R. David, I grandi sistemi giuridici contemporanei, Padova, Cedam, 1980, p. 55.
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funzionario; il giudice di  civil law è una figura designata soprattutto per compiere 
operazioni di routine di interpretazione dei testi legislativi ed il suo status sociale non 
è  particolarmente  privilegiato;  il  giudice  di  common law  è,  invece,  una  figura 
altamente rappresentativa, in grado di compiere decisioni istituzionali rilevanti ed 
accompagnato da uno status sociale basato su un'esperienza pregressa rilevante. 
Quest'ultimo è un aspetto che fa sì che il contributo di  EAL si riveli in civil law 
addirittura più necessario di quanto non lo sia in common law.
1.3 I concetti fondamentali dell'analisi economica del diritto 
Il  concetto  che  assume  una  posizione  centrale  nell’analisi  economica  del 
diritto, è quello di efficienza, che, nella sua forma essenziale, significa agire senza 
spreco. 
L’agire  senza  spreco  è  proprio  anche  del  singolo  individuo,  come 
“massimizzatore  razionale”  degli  scopi  della  sua  vita.  Massimizzatori  razionali 
significa che essi:
1.   hanno preferenze stabili nel tempo, adeguate alle risorse che possiedono   
2.   agiscono in vista della massimizzazione del loro interesse personale.
Il comportamento è indice sia della tipologia di preferenze dell’individuo, sia 
della intensità di tali preferenze, e si misura sulla base della quantità di denaro che 
gli individui sono in grado di e disposti a pagare per determinati beni (disponibilità e 
capacità di pagare - willingness and ability to pay).
Dal fatto che ciascun individuo è un “massimizzatore razionale” discende una 
conseguenza che riguarda il funzionamento dei mercati nel loro complesso, poiché la 
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razionalità  dell’individuo  ci  permette  di  prevedere  le  reazioni  degli  individui  di 
fronte ad una certa regola giuridica12:  essa è  la  tendenza delle risorse a gravitare 
verso i loro usi più profittevoli se si consente lo scambio volontario (teorema della 
mano invisibile), ossia se vi è un mercato, governato dalla legge della domanda e 
dell’offerta .
Nel  mercato concorrenziale perfetto,  nessuno,  venditore o  compratore,  è  in 
grado di influire sul prezzo dei beni scambiati; tutti hanno informazioni complete sui 
prezzi di mercato e sulle caratteristiche dei prodotti scambiati, c'è un elevato numero 
di  compratori  e  venditori,  i  prodotti  venduti  sono  perfettamente  omogenei  o, 
comunque, comparabili  e non ci sono “barriere all’entrata” di nuovi imprenditori. 
Più sinteticamente si  può affermare che per avere concorrenza perfetta si  devono 
realizzare almeno due condizioni: quella di Cournot, secondo la quale devono esservi 
un numero indefinitamente grande di  scambisti  su entrambe i  lati  del  mercato e 
quella di Jevons, secondo la quale ciascuno scambista può contrattare e ricontrattare 
senza costi.
Si  può, quindi,  affermare che il  criterio di  comportamento individuale è la 
razionalità, mentre il criterio di decisione collettiva è l'efficienza. Razionalità significa 
agire in base al criterio della massimizzazione del benessere individuale (utilità). 
Gli  economisti  hanno l'abitudine di  caratterizzare ciascun fenomeno sociale 
come un equilibrio. Equilibrio nel senso di uno stato indefinitamente persistente del 
sistema, un'interazione tra agenti economici che persiste in assenza di forze esogene. 
Esiste  una  forte  connessione  tra  equilibrio  e  massimizzazione  nella  teoria 
macroeconomica; il comportamento razionale spinge gli agenti economici verso un 
12 P. Chiassoni, L’analisi economica del diritto e teorie economiche: un inventario di strumenti, in G. Alpa, P. 
Chiassoni, A. Pericu, F. Pulitini, S. Rodotà, F. Romani (acuradi),Analisi economica del diritto privato, 
Milano, Giuffrè, 1999.
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equilibrio individuale, inoltre il risultato dell'interazione tra agenti massimizzanti è 
un equilibrio a livello di sistema. 
Tornando, dunque, al concetto di efficienza, il problema dell'efficienza esiste 
perché le risorse sono sempre scarse, non sono sufficienti a soddisfare tutti i bisogni 
degli individui; questo implica che gli interessi individuali siano sempre in conflitto. 
Tale conflitto è risolvibile mediante un criterio di efficienza.
Esistono vari concetti o criteri di efficienza13:
           1. efficienza statica: 
• efficienza  paretiana14:  un  ottimo paretiano  è  una  situazione  (per  esempio 
un’allocazione  delle  risorse)  in  cui  nessun  agente  può  migliorare 
ulteriormente la propria posizione (per esempio la propria dotazione di 
risorse) senza peggiorare quella di qualche altro agente.
• efficienza  produttiva:  scelta  la  tecnica  produttiva  efficiente,  si  tratta  di 
massimizzare la quantità prodotta per cui ottenere il massimo output con 
input dati  oppure consumare la minima quantità di input per avere un 
dato output.
2. efficienza dinamica:    
• efficienza adattiva: capacità di apprendimento graduale dei problemi e delle 
risposte  agli  stessi  (es.:  abbassare  nel  tempo  i  costi  di  produzione 
attraverso un’appropriata utilizzazione delle tecniche esistenti);    
• efficienza innovativa: capacità di introdurre innovazioni "di processo" (tese 
alla  riduzione dei  costi)  o "di  prodotto"  (volte all'introduzione di  nuovi 
prodotti).       
13 Fabio Clemente, Efficienza ed equità, Università degli studi di Macerata, 2009.
14 Dal nome del suo inventore Vilfredo Pareto; economista e scienziato politico italiano che operò tra 
la fine del XIX secolo e gli inizi del XX secolo.
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