Tutela dell'Investitore e Contratti dei Consumatori: verso un nuovo paradigma contrattuale?

Introduzione 
Il contesto ordinamentale che ne deriva appare mutato e segnala il crescente 
affermarsi di una linea di tendenza volta a regolare la contrattazione dei beni e dei 
servizi, sottraendola alla legge del più forte e apprestando una tutela incisiva alla 
parte debole del rapporto. 
Il presente lavoro si propone di dare un contributo, seppur piccolo, nella 
ricostruzione del nuovo puzzle normativo di matrice consumeristica, con la 
consapevolezza che, come autorevolmente affermato, “a chi si avventura a 
percorrere le accidentate strade della tematica che al consumatore s’intitola, si 
presenta un panorama normativo, dottrinale e giurisprudenziale assai variegato e 
frammentario. [...] La confusione è enorme. Io non dirò il consumatore, ma il 
2
giurista stesso ne esce frastornato.”. 
L’obiettivo verrà perseguito illustrando quello che è il filo conduttore della 
recente produzione legislativa e portando ad emersione quelli che sono gli aspetti 
più innovativi. Si tenterà di cogliere l’evoluzione del quadro normativo nazionale 
e di mostrare, come sotto la spinta comunitaria, si vada configurando un nuovo 
diritto dei contratti e, in particolare, un “diritto dei consumatori” che si avvia 
finalmente a rappresentare un elemento familiare del panorama legislativo e 
giurisprudenziale. 
Lo studio non si limiterà a fotografare asetticamente la ricca realtà normativa 
pro-consumatore, ma si impegnerà a tratteggiare le linee del nuovo paradigma 
2
 P. STANZIONE, Per una sintesi unitaria nella difesa del consumatore, in Riv. di dir. civ., 1994, 
I, p. 887. 
2 
Introduzione 
contrattuale che affiora in tema di tutela del contraente debole, e, più 
specificamente, del consumatore. L’analisi riguarderà le discipline peculiari 
intervenute a regolamentare i vari settori e, in modo particolare, approfondirà la 
riflessione in materia di contrattazione bancaria e finanziaria. 
3
CAPITOLO PRIMO 
VERSO UN NUOVO DIRITTO DEI CONTRATTI 
SOMMARIO: 1.1. Crisi del “vecchio” diritto contrattuale. – 1.2. Linee di tendenza della 
vague riformatrice del diritto dei contratti. – 1.3. Portata innovativa delle leggi 
speciali di ultima generazione: due peculiarità da rilevare. – 1.4. La formazione di 
un “diritto dei consumatori”. – 1.4.1. Il Capo XIV-bis del codice civile e la nozione 
di consumatore. – 1.4.2. Posizioni della dottrina e profili sistematici della novella al 
codice civile. – 1.5. Disciplina “dei contratti del consumatore”. – 1.6. Il corpo 
normativo “dei contratti del consumatore” nella legislazione speciale. – 1.6.1. 
Credito al consumo e tutela del consumatore. – 1.6.2. Contratti di viaggio «tutto 
compreso» e tutela del turista. – 1.6.3. Contratti a distanza e contratti negoziati fuori 
dei locali commerciali: una ratio comune. – 1.7. Prime conclusioni: leggi di settore e 
disciplina delle clausole vessatorie alla luce della legge dei diritti dei consumatori e 
degli utenti. 
Capitolo primo 
1.1. Crisi del “vecchio” diritto contrattuale 
Ogni ordinamento è espressione di concezioni storicamente determinate, nelle 
quali si compendiano valori e bagagli culturali tempo per tempo emergenti. Ogni 
realtà normativa, infatti, è espressione di una più ampia e più complessa realtà 
storica, sociale, culturale ed ideologica della quale un complesso di norme finisce 
per essere il riflesso, benché, come autorevolmente affermato, “[...] occorre 
evitare di rappresentarsi la regola del diritto come un recipiente in cui si 
1
riverserebbe poi una massa economica”. Di questo "condizionamento storico" 
risente fortemente anche il diritto contrattuale. 
“Una visione moderna che intenda analizzare la realtà per quella che è, senza 
incasellarla in schemi giuridico – formali, richiede una funzionalizzazione degli 
istituti del diritto privato rispondente alle scelte di fondo operate dagli Stati 
moderni e in particolare dalle loro nuove costituzioni. Compito del giurista, ed in 
particolare del civilista, è quello di "rileggere" l’intero sistema del codice e delle 
leggi speciali alla luce dei principi costituzionali, sì da individuare un nuovo 
assetto scientifico che non costituisca freno allo sviluppo dell’applicazione del 
diritto e sia maggiormente aderente alle scelte di fondo della società moderna. È 
2
necessario disancorarsi da antichi dogmi, verificarne la relatività e la storicità”. 
1
 Così L. MENGONI, Diritto e valori, Bologna, 1985, p. 147. 
2
 Così P. PERLINGIERI, Il diritto civile nella legalità costituzionale, II edizione, Napoli, 
1991, p. 103. 
5
Capitolo primo 
Enfaticamente ci si potrebbe domandare se possa parlarsi, ancora oggi, del diritto 
3
dei contratti come di uno dei punti di riferimento più sicuri per il civilista. 
In questo momento storico di forti cambiamenti tecnologici ed economici, il 
contratto è quindi sotto esame, come lo sono, più generalmente, l’autonomia 
negoziale ed il ruolo stesso del diritto civile. 
Questo processo di "ripensamento" impone una rivisitazione critica di vecchie 
categorie concettuali, che sono il frutto di una generalizzazione estremamente 
raffinata, ma ispirata ad un complesso di principi tradizionali. E siccome “le 
categorie concettuali devono essere utili strumenti per l’interpretazione e 
l’applicazione del diritto, si corre il rischio di utilizzare utensili vecchi, in un 
momento nel quale non sono più adeguati ai valori dell’ordinamento vigente”. 
Occorre, pertanto, “valutare i contratti per quello che sono ed adeguare il 
4
concetto di contratto alle esigenze di oggi”. 
È opportuno “rielaborare principi, schemi generali, concetti dogmatici, 
individuare o sperimentare criteri di orientamento, delineare orizzonti alla 
propria ricerca, secondo l’evolversi delle strutture economico – sociali e 
5
dell’ordinamento giuridico”. 
3
 Riferimento a V. ZENO-ZENCOVICH, Il diritto europeo dei contratti (verso la distinzione fra 
“contratti commerciali” e “contratti dei consumatori”), in Giur. It., 1993, IV, c. 57. 
4
 P. PERLINGIERI, Equilibrio delle posizioni contrattuali ed autonomia privata, in Riv. giur. 
Sannio, 2/2002, p. 49. 
5
 G. BENEDETTI, Tutela del consumatore e autonomia contrattuale, in Riv. trim. dir. proc. civ., 
1998, p. 21. 
6 
Capitolo primo 
Il contratto, mutuando l’espressione da autorevole dottrina, in qualsiasi modo 
venga denominato e concepito, appare come la “veste giuridica di una operazione 
6
economica”. È pertanto, naturale che con l’evolversi delle strutture economico – 
sociali, anche la materia contrattualistica debba uscirne modificata se non, 
7
addirittura, rivoluzionata. 
Negli ultimi anni, infatti, si sta assistendo ad un visibile mutamento della 
materia contrattuale, dovuto, per un verso, alle nuove tecniche di comunicazione, 
e, conseguentemente, alla creazione di nuovi modi di instaurare rapporti giuridico 
– economici; per altro verso, alla normativa, che va assumendo via via un ruolo 
sempre più centrale nei sistemi giuridici degli Stati appartenenti all’Unione 
8
Europea, costituita dal diritto privato di origine comunitaria. 
Non si può negare l’emersione di un nuovo diritto dei contratti che si pone 
come momento di rottura nella cosiddetta teoria generale del contratto, fondata su 
un soggetto protagonista sempre identico a se stesso, quindi astratto e generale, 
sorretta da una funzione contrattuale collegata al singolo atto anziché alla 
6
 G. ALPA, I contratti dei consumatori, in Il contratto in generale, II, Trattato di diritto privato, 
(diretto da) M. Bessone, Torino, 2000, p. 461. 
7
 E. GRAZIUSO, Il ruolo delle Camere di commercio per la tutela del consumatore, in Brindisi 
Economica, n. 1, 2000, p. 15. 
8
 E. GRAZIUSO, La tutela del consumatore contro le clausole abusive. Mezzi rituali ed irrituali, 
Milano, 2002, p. 5. 
7
Capitolo primo 
complessiva attività posta in essere, e riferita ad un oggetto che, pur vario, resta 
9
sempre il contenuto di un singolo isolato contratto. 
La disciplina dei contratti si ispira ad una generalizzazione della figura della 
"parte" e del "soggetto". Il soggetto è un’astrazione. Nel caso concreto, invece, 
non v’è una parte astratta, ma quel consumatore, quell’imprenditore, quella onlus, 
quella società dei capitali, quella persona fisica (disabile, anziano, minore). Anche 
il tipo, nella maggior parte dei casi, s’ispira ad una soggettività astratta. Nella 
realtà si riscontra quella specifica operazione che, se conclusa fuori da locali 
commerciali (ad esempio, l’acquisto di una enciclopedia on line o tramite il 
mezzo televisivo) ha una disciplina diversa rispetto alla stessa operazione 
realizzata in un locale commerciale; e, ancora, che – sempre la medesima 
operazione –, qualora conclusa, ad esempio, da un contraente considerato debole, 
deve essere sottoposta alle normative che tutelano costui, non rinvenibili nel 
10
contratto "tipico" di riferimento. 
Oggi avvertiamo che la qualità dell’oggetto, specie se relativo a servizi e a 
beni essenziali per la persona, finisce con l’incidere sulla stessa disciplina del 
11
contratto. 
9
 P. PERLINGIERI, Il nuovo diritto dei contratti fra persona e mercato, in Materiali e commenti 
sul nuovo diritto dei contratti, (a cura di) G. Vettori, Padova, 1999, p. 827. 
10
 P. PERLINGIERI, In tema di tipicità e atipicità nei contratti, in Il diritto dei contratti fra 
persona e mercato. Problemi del diritto civile, Napoli, 2003, p. 400. 
11
 P. PERLINGIERI, Il nuovo diritto dei contratti fra persona e mercato, cit., p. 827. 
8 
Capitolo primo 
In definitiva, l’evolversi delle strutture socio – economiche e l’affermarsi del 
diritto privato europeo sta portando ad una lenta ma sostanziale modifica dei 
connotati tipici della materia contrattuale. È in atto, infatti, una vera e propria 
rivoluzione copernicana della stessa, per ciò che concerne i contenuti, la forma, e 
le parti. Proprio con riguardo a queste ultime, appare evidente la tendenza alla 
emanazione di normative, sempre più dettagliate, che, oltre a distinguersi per 
l’oggetto della tutela, si differenziano, molte volte, per la rilevanza assunta dallo 
status giuridico delle parti che pongono in essere la singola operazione giuridico – 
12
economica. 
Esaminando la gran mole di interventi normativi di fonte comunitaria degli 
ultimi anni è giocoforza ritenere che gli attacchi più significativi al tradizionale 
sistema dei contratti, sia sul piano qualitativo che su quello quantitativo, derivino 
da direttive e regolamenti emanati in attuazione della politica di protezione del 
consumatore ovvero siano intesi a sortire, nelle stipulazioni in cui sia parte tale 
contraente non professionale, un sufficiente riequilibrio delle diseguali posizioni 
di forza contrattuale, così da ricondurre la trattativa su di un piano di effettiva 
parità. 
Si configura, in definitiva un nuovo scenario normativo che vede il lento 
sgretolarsi della figura giuridica del contraente latu sensu inteso. 
12
 E. GRAZIUSO, La tutela del consumatore contro le clausole abusive. Mezzi rituali ed 
irrituali, cit., p. 73. 
9
Capitolo primo 
1.2. Linee di tendenza della vague riformatrice del diritto dei contratti 
Il diritto dei contratti ha subito un’erosione modificativa che, iniziando 
lentamente ed in sordina, sia pure con andamento costante, si è poi di recente 
13
trasformata, in “un’alluvione di leggi”, la cui principale massa d’urto è 
costituita dalla legislazione speciale, ivi compresa, ovviamente, quella di 
recepimento delle direttive comunitarie. E tale fenomeno non ha riguardato aspetti 
secondari e particolari, ma, da un punto di vista generale, ha investito il momento 
formativo del contratto, la vita e le vicende del rapporto contrattuale, e perfino la 
patologia negoziale, nonché da un punto di vista più particolare, ha coinvolto lo 
14
stesso paradigma codicistico di alcuni contratti. 
È opportuno, quindi, prima di saggiare l’incidenza che sulla materia dei 
contratti ha avuto la legislazione speciale, ricostruire e sistemare, 
schematicamente, quelle che sono le linee di tendenza delle modificazioni alla 
disciplina codicistica, ovverosia individuare i binari lungo i quali si è mossa, e 
continua a muoversi, la motrice riformatrice che attraversa il terreno contrattuale. 
Una prima linea di tendenza, da considerarsi come presupposto generale di 
tutte le altre constatazioni che seguiranno, è quella della delineazione di una 
15
disciplina differenziata dei contratti, indotta dalla qualità delle parti. 
13
 La fortunata sintesi è di G. MINERVINI, Il controllo del mercato finanziario. L’alluvione delle 
leggi, in Giurisprudenza comm., 1992, I, p. 5. 
14
 V. BUONOCORE, Contratti del consumatore e contratti d’impresa, in La tutela del 
consumatore tra liberismo e solidarismo, (a cura di) P. Stanzione, Napoli, 1999, p. 121. 
15
 V. BUONOCORE, op. ult. cit., p. 138. 
10 
Capitolo primo 
Significativamente è stato scritto che “pur avendo il codice del 1942, 
commercializzando il codice civile, posto fine alla vecchia contrapposizione fra la 
categoria del contratto civile e la categoria del contratto commerciale, le 
diversità dei soggetti non hanno dunque finito di essere rilevanti o di farsi leggere 
in filigrana. Da qualche decennio la rilevanza è meglio percepita e da qualche 
anno la strutturazione di categorie contrattuali diversificate in ragione dei 
soggetti pare procedere con nuovo impulso”. Non solo quei contratti per i quali è 
lo stesso codice civile a considerare come indefettibile per una delle parti la 
qualità di imprenditore, ma anche le norme “che vengono concepite per dare 
protezione privilegiata a date categorie di cittadini, potendo la categoria 
coincidere con una classe economica o potendo il destinatario della norma essere 
16
la controparte dell’operatore professionale”. 
Scorrendo i testi legislativi relativi alla nuova disciplina dei contratti negoziati 
fuori dei locali commerciali, dei contratti di credito al consumo, dei contratti di 
viaggio, dei “contratti del consumatore”, della multiproprietà e dei contratti 
negoziati a distanza, si rimane colpiti, prima ancora che dal contenuto, dalla 
tecnica di normazione. Quest’ultima, adottata in primis dal legislatore 
comunitario, e poi trasfusa nei testi di recepimento nazionali, si accentra su alcune 
formule definitorie fornite all’inizio del testo normativo, le quali hanno l’originale 
funzione di designare i soggetti cui la disciplina è diretta. 
16
 R. SACCO, Il contratto, II, in Trattato di diritto civile diretto da R. Sacco, (a cura di) R. Sacco e 
G. De Nova, Torino, 1993, p. 470. 
11
Capitolo primo 
Così facendo, il legislatore sembra rinnegare il tradizionale sistema fondato 
sull’irrilevanza della qualificazione economica delle parti del rapporto, cui 
appartenevano i dogmi dell’uguaglianza formale e dell’autonomia privata, per 
approdare ad una regola diversificata di rapporti contrattuali in virtù delle 
caratteristiche soggettive di chi li ponga in essere. Ciascun intervento, nell’ambito 
della gran massa dei contratti che si inseriscono all’interno di una determinata 
tipologia, ritaglia la sottocategoria orizzontale connotata dalla qualità dei 
contraenti, frammentando sedimentate regole generali, che finiscono con il 
divenire speciali, con l’ulteriore effetto di mettere in crisi lo stesso sistema dei 
tipi. Questa tecnica di normazione connota tutti i provvedimenti legislativi che si 
inseriscono all’interno della politica di protezione del consumatore, poiché 
condicio sine qua non per l’applicazione della disciplina ad un determinato 
rapporto è la sua riferibilità a due soggetti, l’uno qualificabile come consumatore, 
17
l’altro come professionista. 
La seconda linea di tendenza riguarda la fase precontrattuale, e meglio sarebbe 
dire, di una particolare cura di quella fase precontrattuale definibile come 
generica, per distinguerla da quella specifica, la quale attiene essenzialmente 
all’immissione sul mercato, attraverso messaggi pubblicitari ad incertam 
personam, delle informazioni concernenti il prodotto offerto, ma anche i possibili 
17
 G. CHINÈ, Diritto privato europeo e contratti del consumatore, consultabile al sito 
www.altalex.com riportante una sezione di capitolo, vol 1, dell’opera, AA.VV., Il diritto privato 
dell’Unione europea, (a cura di) A. Tizzano, Torino, 2001. 
12 
Capitolo primo 
18
termini dell’accordo e i plausibili esiti economici. Si pensi al “Testo Unico delle 
leggi in materia bancaria e creditizia”, ed in particolare agli artt. 116 e 123, 
rispettivamente dettati per le operazioni bancarie e per il credito al consumo ed 
entrambi rubricati allo stesso modo, “pubblicità”, che contengono l’elenco delle 
informazioni che occorre dare al pubblico e facoltizzano il CICR e il Ministero 
del Tesoro a regolamentare più analiticamente la materia. 
La terza linea direttrice riguarda la particolare considerazione della fase 
precontrattuale specifica, intendendo per tale la fase che si apre con la diretta e 
reale presa di contatto fra le parti contraenti. L’attenzione per questa tematica si 
concreta in una normazione sempre più articolata di obblighi informativi, tendente 
a soddisfare l’esigenza della trasparenza: quest’ultima, infatti, sta assumendo 
un’importanza sempre crescente nel panorama normativo italiano, ed interpreta la 
necessità che il potenziale aderente ad un contratto sia posto nelle condizioni di 
determinarsi alla conclusione dell’accordo solo dopo aver acquisito, in forma 
19
semplice e lineare, tutti gli elementi e tutte le informazioni utili e necessarie. 
La quarta linea concerne la fase contrattuale e consiste nella tendenza del 
legislatore ad introdurre nell’ordinamento, con sempre maggiore frequenza, delle 
norme volte a predeterminare con maggiore analiticità - tendente in alcuni casi 
perfino alla puntigliosità - il contenuto dei contratti. Il riferimento va alle leggi 
speciali di quest’ultimo decennio, a cominciare dalla nuova legge bancaria, in 
18
 V. BUONOCORE, Contratti del consumatore e contratti d’impresa, cit., p. 143. 
19
 V. BUONOCORE, op. ult. cit., p. 146. 
13
Capitolo primo 
particolare il “Titolo VI”, dedicato proprio alla “Trasparenza delle condizioni 
contrattuali”. 
Una quinta linea di tendenza riguarda l’introduzione di nuove regole che non 
attengono solo al contenuto del contratto, ma ai momenti fondamentali della 
formazione e della vita di questo. 
Si pensi alla forma, caratterizzata da una decisa accentuazione del rigore 
formale, che ha portato la dottrina più avveduta a parlare di “ritorno al 
20
formalismo negoziale”, allo scioglimento, ed in particolare, al recesso dal 
contratto, in ordine al quale viene introdotta una disciplina fortemente derogatoria 
rispetto alla norma contenuta nell’art. 1373 cod. civ., attraverso lo ius poenitendi, 
alla patologia negoziale, riformata dall’introduzione di nuove ipotesi di nullità, 
nonché all’esecuzione dei contratti e alle garanzie che i contraenti devono 
21
fornire. 
La sesta linea di tendenza è ravvisabile nella crescente diffusione delle 
discipline settoriali, dotate di proprie peculiarità e riservate ai contratti stipulati 
nell’ambito di un determinato settore merceologico. Tale fenomeno, certamente 
indotto dalla necessità di proteggere in modo peculiare alcune categorie di 
consumatori ovvero di fronteggiare fenomeni delinquenziali, assume a volte 
20
 R. LENER, Dalla formazione alla forma dei contratti sui valori mobiliari (prime note sul 
«neoformalismo» negoziale), in Banca, borsa e tit. cred., 1990, I, p. 778. 
21
 V. BUONOCORE, Contratti del consumatore e contratti d’impresa, cit., p. 150. 
14 
Capitolo primo 
connotazioni tali da creare asimmetrie all’interno del sistema giuridico, 
interamente considerato. 
Una settima linea direttrice è rappresentata dalla progressiva 
22
internazionalizzazione del diritto dei contratti. Ad incidere sulla legislazione 
nazionale è, in misura sempre maggiore, la legislazione internazionale e, in 
particolare, la sempre più cospicua attività di recepimento delle direttive 
comunitarie e delle convenzioni internazionali in materia contrattuale. 
Queste le linee di tendenza che sembrano rilevabili sulla base della 
normazione positiva e, in modo particolare, delle leggi speciali di ultima 
generazione, delle quali, in appresso, verranno esaminati i tratti salienti. 
22
 V. BUONOCORE, op. ult. cit., p. 157. 
15