Tutela dei diritti dei minori = questioni in tema di attuazione

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INTRODUZIONE 
 
1. L’oggetto della mia trattazione 
La mia relazione finale ha ad oggetto l’attuazione della tutela dei diritti dei minori. 
La riflessione ha riguardato la normativa applicabile per assicurare effettività alla 
protezione dei loro diritti, in particolare verificando l’adeguatezza delle misure 
attraverso l’analisi del percorso dottrinale e giurisprudenziale con riguardo in 
particolare all’esercizio del diritto di visita in caso di separazione o divorzio dei 
genitori. Il tema dell’attuazione in concreto del cd. diritto di visita offre in qualche 
modo un terreno d’elezione per la verifica che mi propongo.    
La figura del minore assume un ruolo centrale e di primaria importanza nella mia 
trattazione: le posizioni di garanzia assumono struttura e funzione particolare 
quando ne è destinatario il minore, cui la legge mira ad assicurare non tanto o 
soltanto un benessere materiale, quanto lo sviluppo armonioso e la 
conservazione di valori immateriali quali una corretta relazione genitoriale, il 
rispetto del diritto all’educazione ed alla crescita in un contesto estremamente 
delicato in cui è prioritario il rispetto della personalità del bambino. In gioco sono 
diritti/doveri che con molta difficoltà possono riportarsi a tecniche di coercizione, 
quindi a strumenti processuali di tipo tradizionale: lo sforzo compiuto 
dall’Ordinamento nazionale, ma anche da quello comunitario è centrato sulla 
ricerca di un punto di equilibrio credibile tra la tendenziale incoercibilità dei 
comportamenti umani e l’aspirazione a disciplinarne eventualità e contenuti in 
vista dell’interesse superiore del minore. Questa figura viene inevitabilmente
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centrale nella riflessione, perché impronta di sé i problemi esasperandone la 
criticità. Per conseguenza il punto di partenza non può che essere la 
ricostruzione del catalogo dei diritti fondamentali, garantiti ai minori dagli 
Ordinamenti internazionale, comunitario ed italiano. 
La prospettiva in cui muove l’indagine è quella di una tutela del fanciullo piena, 
completa ed efficace; al minore deve essere assicurato benessere, un adeguato 
clima famigliare ed il riparo da pregiudizi.  
 
Il terreno di ricerca è dunque essenzialmente quello dei procedimenti/rimedi 
contemplati dall’Ordinamento italiano applicati od applicabili in materia di diritto di 
visita, che si presta in modo esemplare ad una ricognizione di tutti i temi posti 
dalla ricerca di una garanzia effettiva non solo formale dei diritti del bambino in 
caso di crisi della relazione intragenitoriale. In particolare il tema si pone con 
chiarezza laddove il genitore affidatario manifesti il rifiuto di consegnare il minore 
all’altro genitore, non affidatario, titolare del diritto di visita; nonché nell’ipotesi in 
cui il genitore non affidatario, al termine del periodo di visita, non faccia 
conseguire il rientro del minore presso la residenza dell’affidatario. 
Si tratta di stabilire se e come le strutture ed i procedimenti in vigore possano 
efficacemente trovare applicazione per fare fronte al mancato esercizio del diritto 
di visita del genitore, nella piena e completa salvaguardia degli interessi dei 
fanciulli coinvolti.
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Pregiudiziale all’analisi della normativa processuale applicabile in materia risulta 
una veloce riflessione sui concetti di fungibilità ed infungibilità. Il tema è 
ovviamente centrale per la comprensione dei problemi di effettività della tutela 
quando, come in modo esemplare nel caso, i diritti riguardano valori immateriali e 
condotte strettamente personali, categoria cui si ascrivono le obbligazioni aventi 
ad oggetto il diritto di visita. 
Data la natura chiaramente infungibile del diritto di visita, l’individuazione di un 
procedimento esecutivo in grado di garantire tutela anche a questo tipo di 
obblighi è tradizionalmente molto difficile e complessa, nel caso a maggior 
ragione perché coinvolge in qualche modo la prescrittibilità e coercibilità di 
comportamenti che richiedono una speciale sensibilità, perché toccano posizioni 
di estrema fragilità anche sul versante adulto del rapporto genitoriale. Scontata la 
fredda limitazione tecnica delle misure coercitive processuali, l’indagine mira solo 
a capire se i procedimenti di esecuzione forzata e gli altri rimedi disciplinati nel 
Codice di procedura civile possano trovare applicazione in caso di mancata 
esecuzione di obblighi infungibili, quale il diritto di visita.  
 A conclusione dell’analisi della normativa vigente, mi è parso di poter avanzare 
una soluzione interpretativa al problema, non senza però sottolinearne ed 
evidenziarne i grossi limiti. 
 
2. Gli Ordinamenti internazionale e comunitario 
La trattazione si svolge in prospettiva transnazionale oltreché interna perché con 
l’eliminazione delle dogane, la creazione di un mercato comune, il ravvicinarsi
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delle politiche economiche dei vari Stati è aumentata esponenzialmente la 
mobilità delle persone. Conseguenza di questo movimento è la formazione di 
famiglie composte, ossia famiglie costituite da soggetti di cittadinanza differente 
(diversità dovuta a ragioni di nascita oppure a trasferimenti avvenuti dopo la 
separazione o il divorzio dei coniugi) o da soggetti aventi più di una cittadinanza.   
Ordinamenti internazionale, comunitario, nazionale sono i diversi livelli e sistemi 
di cui occorre capire correttamente gli ambiti di efficacia, per superare i problemi 
applicativi conseguenti alla interazione tra i vari livelli. 
I primi vengono coinvolti in quanto oggetto del discorso sono fattispecie 
caratterizzate dalla nazionalità differente dei coniugi; pertanto, in tale contesto, 
risulta indispensabile ed imprescindibile il richiamo al Diritto internazionale e 
comunitario. I secondi vengono coinvolti in quanto rilevanti in materia di Diritto di 
famiglia, materia non disciplinata dall’Ordinamento internazionale ed europeo; in 
particolare, assumono rilievo le discipline sostanziali e di Diritto internazionale 
privato dei singoli Stati membri. 
 
Il Diritto internazionale e comunitario si occupano dell’individuazione del foro 
competente, della legge applicabile nella risoluzione delle controversie 
riguardanti i figli minori della coppia, nonché della necessità di assicurare 
efficacia transfrontaliera alle decisioni adottate dall’Ordinamento ritenuto 
competente. Quindi individuato lo Stato competente, alla controversia viene 
applicata la sua disciplina interna.
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Da ciò sorge un delicato e gravoso compito affidato all’interprete: risolvere i 
conflitti, sull’esercizio del diritto di visita, insorti tra genitori separati o divorziati, 
residenti in Stati membri differenti, relazionandosi con fonti, princìpi e precetti 
appartenenti a differenti Ordinamenti. Nel contesto familiare l’interpretazione 
incontra maggiori difficoltà poiché l’applicazione della disciplina di un 
Ordinamento e la relativa esclusione dell’altro comportano significative 
conseguenze personali per i vari soggetti coinvolti nel rapporto giuridico 
interessato.   
 
3. La tutela apprestata dall’Ordinamento italiano  
Nonostante le difficoltà rilevate l’opera legislativa, dottrinale e giurisprudenziale 
italiana, spinta dall’esigenza di assicurare un’effettiva protezione dei diritti dei 
minori, si è adoperata perché la tutela prioritaria e preminente dei loro interessi si 
realizzasse. 
I rimedi non coercitori vigenti nel nostro Ordinamento non erano in grado di 
assicurare adeguata tutela al fanciullo, perché relegavano alla discrezionalità dei 
singoli, dei genitori in questo caso, la libertà di scelta tra l’adempimento e il non 
adempimento dei propri doveri genitoriali; pertanto questi strumenti non 
garantivano una piena e completa realizzazione degli interessi del fanciullo. 
Quindi l’attenzione di Legislatore ed interpreti si è rivolta verso l’introduzione ed 
applicazione di strumenti e rimedi coercitivi in grado di coartare la volontà del 
genitore, salvaguardando il minore da pregiudizi.
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L’obiettivo dell’indagine era assicurare l’effettiva protezione dei diritti dei minori, in 
particolare del diritto del fanciullo al mantenimento di una relazione stabile con i 
propri genitori. Guardando al piano strettamente processuale occorre rilevare che 
l’obiettivo è stato raggiunto con l’emanazione dell’art. 614-bis c.p.c., il quale 
prevede la possibilità di irrogare una misura coercitiva indiretta al fine di condurre 
all’esecuzione degli obblighi infungibili. Pertanto l’esecuzione del diritto di visita 
del genitore, laddove non si realizzi per spontanea volontà dello stesso, viene 
coattivamente posto in essere in ragione della pressione psicologica svolta dalla 
misura coercitiva indiretta irrogata. 
 
Il problema posto alla base della mia trattazione consisteva nel tentativo di capire 
come si potesse realizzare l’attuazione della tutela dei diritti dei minori, con 
riguardo in particolare all’esercizio del diritto di visita del genitore, laddove tale 
diritto non venisse correttamente esercitato. L’indagine mi ha portato a ritenere 
che né mediante strumenti coercitivi né tantomeno mediante strumenti non 
coercitivi sia possibile assicurare la tutela effettiva del diritto del minore ad un 
rapporto stabile e continuativo con il proprio genitore. Questa conclusione deriva 
dal limite proprio di questo tipo di obblighi rappresentato dalla sfera dell’affettività 
del genitore. La sfera dei sentimenti di una persona rappresenta l’unico limite di 
ogni indagine processuale avente ad oggetto l’esecuzione del diritto di visita. 
Quindi la soglia dell’affettività inficia qualsiasi rimedio, anche coercitivo, 
predisposto dall’Ordinamento in tale materia, pertanto occorre intraprendere 
questa analisi tenendo sempre in considerazione il suo principale limite.
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CAPITOLO I 
I DIRITTI FONDAMENTALI DEI MINORI 
 
1. Introduzione 
Sebbene nell’Ordinamento internazionale e comunitario siano presenti una 
moltitudine di Stati differenti per usi, costumi, cultura, religione rimane un punto di 
contatto tra queste realtà: la considerazione della prole quale soggetto debole 
della famiglia, meritevole di una particolare ed adeguata protezione. 
La tutela del minore avviene tramite l’attribuzione allo stesso di diritti; in questa 
sede intendo spiegarli brevemente, al fine di dare atto dello scenario in cui la 
figura del minore è inserita. Prima di esaminarli, occorre chiarire quale sia il limite 
di età al superamento del quale non è più possibile parlare di soggetto minore. 
Tale limite, secondo alcune Convenzioni, sarebbe rinvenibile nel compimento del 
diciottesimo anno di età, secondo altre, nel compimento del sedicesimo anno; 
pertanto il concetto di minore va sempre contestualizzato in relazione allo 
strumento normativo da cui promana il diritto. 
 
2. Il minore e l’ambito comunitario ed internazionale 
2.1. Introduzione 
La Dichiarazione di Ginevra del 1924 è il primo atto che, a livello internazionale, 
si occupa del minore, riconoscendo che l’umanità ha il dovere di offrire al 
fanciullo quanto di meglio possiede; fornirgli i mezzi necessari per il suo sviluppo, 
nonché il nutrimento, la cura, l’aiuto, il recupero, l’assistenza, il soccorso e la
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protezione contro ogni forma di sfruttamento. Nel 1948 la Dichiarazione 
universale dei diritti dell’uomo, cosi come la Carta europea dei diritti fondamentali 
(c.d. Carta di Nizza), all’art. 25
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garantisce a tutti i bambini protezione sociale per 
crescere in modo sano e normale sul piano fisico, intellettuale, morale, spirituale 
e sociale, in condizioni di libertà e di dignità. 
Nel 1959 il preambolo della Dichiarazione dei Diritti del fanciullo statuisce che il 
fanciullo, a causa della sua immaturità fisica e intellettuale, ha bisogno di cure 
speciali e di adeguata protezione giuridica, sia prima che dopo la nascita. 
Nell'adozione delle leggi rivolte a tal fine, deve essere tenuto in preminente 
considerazione il superiore interesse del fanciullo. 
Il minore, per quanto è possibile, deve crescere sotto le cure e la responsabilità 
dei genitori in un clima di affetto, sicurezza materiale e morale; egli ha diritto ad 
una vita familiare serena, solida, in grado di costituire un costante punto di 
riferimento.  
Il mantenimento, nel tempo, dello stesso luogo di soggiorno della famiglia 
costituisce un elemento fondamentale per una crescita serena del bambino; 
esigenza che, oggi, risulta sempre più utopistica perché, a causa del diffondersi 
dei matrimoni tra cittadini di Stati europei differenti ed il crescente numero di 
separazioni e divorzi, il minore è sempre più soggetto a frequenti spostamenti. In 
presenza di una spiccata transnazionalità della controversia è probabile che 
venga compromesso lo sviluppo del minore che, in assenza di una tutela 
internazionale e comunitaria della prole, sarebbe lasciato alla mercé dei 
Legislatori nazionali.
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Alla luce di ciò risulta più facile comprendere la Convenzione di New York 
laddove prevede il diritto del fanciullo a preservare la propria identità (la 
nazionalità, il nome e le relazioni familiari) e la necessità di assicurargli un 
adeguato contesto educativo. All’art. 8 viene sancito il diritto soggettivo del 
minore a preservare le relazioni famigliari: egli ha diritto di conoscere i propri 
genitori e ad essere allevato da essi, di non essere separato dagli stessi contro la 
loro volontà, salvo che tale separazione non sia giustificata dal preminente 
interesse del fanciullo. La disciplina dei trasferimenti e dei rientri del minore non 
poteva che conformarsi all’esigenza di mantenere un regolare rapporto con i 
genitori, per questa ragione gli artt. 11 e 12 stabiliscono il dovere, per gli Stati 
parti, di adottare le misure appropriate per lottare contro i trasferimenti illeciti 
all'estero di fanciulli ed il loro mancato rientro.  
Inoltre viene sancito il diritto del fanciullo, separato da entrambi i genitori o da 
uno di essi, ad intrattenere regolarmente rapporti personali e contatti diretti, salvo 
che ciò non sia contrario al suo preminente interesse.  
Il minore, come sancito anche dalla Convenzione delle Nazioni Unite del 1989, 
ha diritto a godere di un’educazione che contribuisca alla sua cultura e gli 
consenta, in una situazione di eguaglianza e di possibilità, di sviluppare le sue 
facoltà, il giudizio personale e il senso di responsabilità morale e sociale, di 
divenire un membro utile alla Società.  
Il fanciullo deve avere tutte le possibilità di dedicarsi a giochi ed attività ricreative 
che devono essere orientate a fini educativi; la Società e i poteri pubblici devono 
fare ogni sforzo per favorire la realizzazione di tale diritto.
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2.2. I diritti del minore nel processo 
Negli anni successivi sono stati emanati strumenti convenzionali che hanno 
attribuito ai minori prerogative, facoltà, diritti.  
Il possesso della capacità di discernimento è un presupposto necessario per 
l’esercizio dei diritti processuali del fanciullo. 
La capacità di discernimento consiste nella capacità di comprendere e 
rappresentare il proprio vissuto, nonché i propri bisogni affettivi ed emotivi. 
Rappresentare questa capacità risulta alquanto complesso, in quanto è difficile 
costringere in categorie giuridiche ciò che, per sua natura, non ha confini 
prestabiliti. In via generale, la capacità di discernimento si considera acquisita 
dopo il compimento dei dodici anni di età, ma non è certo escluso che minori di 
età inferiore possano rappresentare validamente la propria idea rispetto al loro 
mondo affettivo.  
 
Nel 1996 la Convenzione europea sull’esercizio dei diritti dei minori prevede il 
diritto del minore ad essere rappresentato, informato ed ascoltato. 
1) Il Diritto di essere rappresentato 
La Convenzione, all’art. 4, prevede il diritto del minore di richiedere, 
personalmente o tramite terzi o organi, la designazione di un rappresentante 
speciale all’interno dei processi che lo riguardano. 
La previsione di questo diritto ha generato diverse problematiche per gli Stati in 
sede di ratifica, quali ad esempio l’individuazione dei giudizi riguardanti il minore 
e l’individuazione del soggetto abilitato a rappresentare il fanciullo; la Dottrina da
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lungo tempo ne discute tuttavia si tratta di un’importante disputa di cui non 
intendo fornire approfondimenti. 
 
2) La possibilità di adire il giudice 
La Convenzione europea del 1996 attribuisce al fanciullo un’importante 
possibilità: adire il giudice, direttamente o per il tramite di organismi di protezione 
a ciò preposti. Si tratta di una manifestazione evidente di come la tutela del 
minore e dei suoi diritti sia sempre obiettivo che a livello convenzionale gli Stati 
parti si prefiggono e perseguono 
 
3) Il Diritto di essere informato, consultato e di espressione 
Ai sensi degli articoli 3 – 6 il minore, capace di discernimento, ha diritto di 
ricevere ogni informazione riguardo le conseguenze delle opinioni espresse e i 
procedimenti che lo riguardano, di essere consultato e di esprimere la sua 
opinione. 
L’attribuzione di questi diritti rinviene dalla più recente Convenzione dell’anno 
2003 relativa ai rapporti tra figli e genitori (art. 6), ma soprattutto dalla 
Convenzione de l’Aja del 1980 sulla sottrazione internazionale di minori, ai sensi 
della quale, è possibile, per l’Autorità giudiziaria competente, rifiutare di disporre 
il rientro del minore, laddove quest’ultimo vi si opponesse, in presenza del 
raggiungimento dell’età e della maturità necessarie.
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Il diritto di informazione 
Il diritto di informazione sorge per consentire al minore di formarsi un’opinione 
consapevole.  
Al minore cui vengono fornite le informazioni appropriate non recanti pregiudizio 
al suo benessere, avuto riguardo all’età ed alla sua capacità di discernimento, è 
consentito il pieno esercizio dei suoi diritti. 
L’opinione del minore va tenuta in debita considerazione e la sua rilevanza 
emerge, in particolare, laddove vige il dovere del giudice di motivare 
adeguatamente la sua decisione se contrastante con quella espressa dal 
fanciullo. 
 
Il diritto di essere consultato e di esprimere la propria opinione 
Inoltre è stato stabilito un generale dovere di consultazione del minore. Nei casi 
che lo richiedono e laddove il diritto interno ritenga che il minore abbia una 
capacità di discernimento sufficiente, l’Autorità giudiziaria, prima di giungere ad 
una decisione, deve consultare il minore personalmente, con una forma 
adeguata alla sua maturità, salvo che ciò non sia manifestamente contrario ai 
suoi superiori interessi, nonché permettere allo stesso di esprimere la sua 
opinione, tenendola in considerazione. 
 
4) Il diritto di essere ascoltato 
Il diritto di ascolto del minore sorge con le Convenzioni internazionali degli anni 
’70 e ’80. In quegli anni è mutata la figura del minore: da minore protetto dagli
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adulti, considerato soltanto come appendice degli stessi, a minore avente una 
posizione rilevante nel mondo giuridico. 
La Convenzione di New York del 20 novembre 1989 e la Convenzione di 
Strasburgo del 1996 hanno riconosciuto il diritto all’ascolto del minore, promosso 
e reso attuabile la sua realizzazione nel processo, sulla base delle sue capacità 
di discernimento. 
La Convenzione di New York sui diritti del fanciullo, all’art. 12, sancisce quanto 
segue:  
“ Gli Stati parti garantiscono al fanciullo capace di discernimento il diritto di 
esprimere liberamente la sua opinione su ogni questione che lo interessa, le 
opinioni del fanciullo essendo debitamente prese in considerazione tenendo 
conto della sua età e del suo grado di maturità. 
  A tal fine, si darà in particolare al fanciullo la possibilità di essere 
ascoltato in ogni procedura giudiziaria o amministrativa che lo concerne, sia 
direttamente, sia tramite un rappresentante o un organo appropriato, in maniera 
compatibile con le regole di procedura della legislazione nazionale.”. 
Dalla lettura dell’articolo può dedursi come il diritto all’ascolto rappresenti un 
momento essenziale dell’attività giudiziaria nei processi riguardanti i minori, per il 
perseguimento dei suoi interessi: consente al bambino di partecipare e 
condividere il percorso intrapreso verso una decisione che lo riguarda. 
L’importanza di questo diritto è stata consacrata con il Regolamento CE n. 
2201/2003 che, all’art. 23, sancisce, tra i motivi di non riconoscimento delle 
decisioni relative alla responsabilità genitoriale da parte di uno Stato membro, la
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circostanza che la decisione sia stata resa senza che il minore abbia avuto la 
possibilità di essere ascoltato. 
 
3. Il minore e l’Ordinamento italiano 
3.1. Il superiore interesse del minore nel diritto di visita 
Dopo aver analizzato come vengono disciplinati i diritti del minore in ambito 
internazionale e comunitario, intendo concentrare la mia attenzione sulla 
disciplina riservata dall’Ordinamento italiano. 
L’art. 155 cod. civ. sancisce il diritto dei figli minori, in caso di separazione, a 
mantenere un rapporto significativo e continuativo con ciascuno dei genitori e 
con i parenti dei rispettivi rami genitoriali. L’interesse da valorizzare è il sostegno 
morale e materiale al fanciullo e assicurargli un percorso educativo e formativo 
sereno ed equilibrato. Ove questo interesse non possa essere garantito 
attraverso l’affidamento ad entrambi i genitori, il Tribunale dispone per 
l’affidamento esclusivo del minore, determinando tempi e modalità del soggiorno 
presso ciascun coniuge, fissando misura e modalità del contributo di ognuno al 
mantenimento, alla cura, all’istruzione e all’educazione dei figli. Qualsiasi 
convenzione intervenuta tra i coniugi non può porsi in contrasto con l’interesse 
dei minori. 
Il T.U. n° 286/1998 stabilisce che in tutti i procedimenti, amministrativi e 
giurisdizionali, finalizzati all’unità familiare e riguardanti i minori, deve essere 
preso in considerazione, con carattere di priorità, il superiore interesse del 
fanciullo, conformemente a quanto previsto dall’articolo 3
1
 della Convenzione sui