Sulla violazione delle norme antitrust nella U.E.: azioni risarcitorie e traslazione del danno.

Introduzione
A più di tre anni dall'inizio della crisi economica, e senza che sia possibile 
ancora intravedere all'orizzonte (almeno a livello europeo) segni di ripresa, 
si impone sempre di più all'attenzione degli osservatori il dibattito intorno 
all'opportunità di riformare il sistema della concorrenza UE, sia per ciò che 
concerne le politiche che per quanto riguarda l'apparato normativo posto a 
tutela della stessa. 
Posto che non è questa la sede per dare spazio ad approfondimenti in 
ordine alle contrapposte opinioni sull'opportunità o meno di insistere nel 
sostenere politiche di promozione della concorrenza in Europa in un 
periodo di recessione economica come quello che stiamo attraversando
1
,  ci 
concentreremo più che altro sull'analisi dell'armamentario normativo che 
l'UE attualmente pone a presidio della concorrenza nel mercato interno, e 
in particolare su quelle fonti che - accanto al tradizionale sistema di 
attuazione delle regole antitrust da parte dell'autorità pubblica 
(notoriamente nell'UE questa funzione è assolta dalla Commissione 
Europea), che prende il nome di Public Antitrust Enforcement - prevedono 
la possibilità per i privati di far valere davanti alle diverse giurisdizioni 
nazionali europee le violazioni delle stesse regole, fenomeno questo che 
assume il nome di Private Antitrust Enforcement.
La condizione del Private Enforcement oggi nell'UE è sicuramente a un 
grado di sviluppo insoddisfacente, e in ogni caso ancora troppo lontano 
dallo standard USA, dove il 95% dei casi antitrust sono frutto dell'iniziativa 
di privati
2
.
1 Un'interessante lavoro di sintesi a tal proposito è stato realizzato da Fingleton il quale evidenzia che 
“È fondamentale che la causa della crisi finanziaria sia opportunamente diagnosticata in modo che la 
risposta politica ai sintomi che oggi osserviamo sia di micro-chirurgia, piuttosto che una drastica 
amputazione. Se scambiamo un fallimento della regolazione per un fallimento del mercato, rischiamo 
di indebolire la causa di creazione di larga parte di benessere che discende dall'apertura dei mercati 
alla concorrenza.” Fingleton (2009) La politica della concorrenza in tempo di crisi. in Mercato 
concorrenza regole / a. XI, n. 1, pag. 7.
2 Ashurt (2004)  Study on the conditions of claims for damages in case of infringement of EC 
competition rules. In questo studio, realizzato dal Law Firm Ashurt su richiesta della Commissione, si 
1
Il notevole ritardo dell'UE su questo tema, oltre che a ragioni di natura 
culturale, è sicuramente da addebitare alla totale assenza di uniformità negli 
strumenti sia sostanziali che processuali messi a disposizione dagli 
ordinamenti dei diversi Paesi membri. Gli elementi problematici che 
normalmente interessano l'azione risarcitoria trovano soluzioni diverse a 
seconda dell'ordinamento in cui ci si trova.
È dunque per questo motivo che, allo scopo di incentivare e sviluppare il 
fenomeno del Private Litigation, nel corso degli ultimi anni le istituzioni 
europee, e principalmente la Commissione, si sono mosse, anche 
sperimentando percorsi diversi, nella direzione di raggiungere una 
sufficiente unità di vedute. Si tratta di un processo volto alla realizzazione 
dello scopo dell'armonizzazione (la cui inaugurazione risale al 2005, anno 
della pubblicazione del Libro Verde, e la cui fase più recente risale al 2011, 
anno della chiusura della consultazione pubblica sulla quantificazione del 
danno nelle azioni risarcitorie) tuttavia ancora ben lungi dal potersi ritenere 
completato, e pertanto ancora suscettibile di ulteriori imprevedibili 
evoluzioni.
Nell'ambito della presente indagine verrà esaminato il fenomeno della 
traslazione del sovrapprezzo da parte dell'acquirente diretto dell'autore 
dell'illecito anticompetitivo a valle della catena produttivo-distributiva (cd. 
Passing-on). Fenomeno che, per quanto naturale in un'economia di 
mercato, innesca una serie di problemi giuridici, quando si inserisce 
all'interno di una vicenda processuale risarcitoria.
Scopo dell'indagine sarà quello di fornire uno strumento utile al fine, di 
comprendere meglio il perché dell'importanza che riveste il fenomeno del 
passing-on all'interno del dibattito attualmente in corso in seno alle 
principali istituzioni europee sull'evoluzione del private antitrust 
osserva che le azioni private in tema di antitrust promosse in tutta l'UE nel periodo compreso tra il 
1962 e il 2004 sono state in tutto 60 (comprensive sia di quelle basate sul diritto nazionale, sia di 
quelle fondate sul diritto comunitario.
2
enforcement nell'Unione Europea da un lato, e di riuscirsi ad orientare 
criticamente tra le numerose e diverse posizioni assunte al riguardo dai vari 
protagonisti del dibattito dall'altro.
Nel tentativo di onorare al meglio l'impegno assunto si procederà 
nell'ordine e modo che seguono: 
nel Primo Capitolo verrà definita la fattispecie e se ne evidenzieranno 
sommariamente i profili problematici, ricorrendo a tal fine agli strumenti 
fornitici tanto dalla scienza giuridica, quanto da quella economica, nel 
solco della tradizione metodologica della cd. “Law and Economics” 
(conosciuta in Italia come Analisi Economica del Diritto), inaugurata negli 
anni '60 negli Stati Uniti dalla celebre Scuola di Chicago e accolta in tempi 
più recenti anche nel vecchio continente.
Nel Secondo Capitolo si passeranno in rassegna e si confronteranno le 
più rilevanti soluzioni adottate dalla prassi. In particolare, si è scelto di 
osservare l'esperienza americana (che sicuramente rappresenta un modello 
fondamentale in tema di private litigation) contrapposta a quella europea, 
tanto a livello di Unione quanto a livello dei Paesi membri (il secondo dei 
quali risulterà caratterizzato da una grave disomogeneità). 
Contrapposizione dalla quale emergeranno notevoli differenze, in parte 
dettate dalla diversa tradizione giuridica seguita nei due diversi continenti 
(Common Law negli USA e Civil Law in gran parte dell'UE), e in parte 
dalla diversità delle scelte di politica della concorrenza operate sulle due 
sponde dell'atlantico: deterrenza negli USA e piena compensazione del 
danno in UE.
Nel Terzo Capitolo, infine, si opererà una ricostruzione del cammino 
fatto dalla Commissione dal 2005 ad oggi nel tentativo di porre rimedio 
alla questione della disomogeneità degli approcci al problema nei diversi 
Paesi membri dell'UE. Anticiperemo che da quest'ultimo punto di vista, il 
dato assolutamente più interessante che emerge è quello per cui, al di là 
3
della volontà condivisa quasi unanimemente di uniformare il sistema del 
private enforcement europeo al fine di renderlo più efficiente, c'è una netta 
contrapposizione di fondo tra quanti, Stati membri e stakeholders, 
sostengono l'opportunità di un intervento risolutivo di tipo normativo da 
parte dell'UE, e quanti invece respingono una tale ipotesi mostrando una 
predilezione per l'impiego di strumenti di soft law tali da impedire 
un'inutile compressione della sovranità degli Stati in settori sensibili (diritto 
civile, diritto processuale civile) dell'ordinamento.
4
CAPITOLO  I
IL PROBLEMA DELLA TRASLAZIONE DEL DANNO
1. Il ruolo del private antitrust enforcement in Europa
Il Private Enforcement è cosa ben nota all'ordinamento americano dove 
già a partire dal 1890 la Section 7  dello Sherman Act, poi sostituita dalla 
Section 4 del Clayton Act così recitava: “qualunque persona che dovesse 
essere danneggiata nei suoi affari o nella sua proprietà dall'altrui condotta 
posta in essere in violazione della legge antitrust può agire in giudizio 
presso una qualsiasi corte distrettuale degli Stati Uniti”
3
.
Sulla scia dell'esempio americano, che rappresenta il modello indiscusso 
di riferimento per qualsiasi ordinamento antitrust che sia nato 
successivamente, anche l'UE ha, pur se con notevole ritardo, fatto proprio 
tale principio. Tuttavia a differenza di quanto successo negli Stati Uniti, 
dove il private enforcement nasce insieme alla normativa antitrust in 
quanto da essa subito espressamente previsto, in Europa tale previsione non 
è positivamente sancita fin dall'inizio, né negli articoli del trattato che 
dettano le regole sulla concorrenza (i quali, a onor del vero, già 
riconoscevano una timida forma di private enforcement limitata alla 
possibilità di rilevare la sola nullità di pieno diritto delle intese vietate ex 
art. 101 TFUE)  né nelle fonti derivate (regolamenti, direttive, decisioni). 
L'attivazione delle regole di concorrenza da parte dei privati mediante 
azione risarcitoria rappresenta una recente acquisizione dell'ordinamento 
comunitario dovuta a una pronuncia della Corte di Giustizia UE con 
riferimento al caso Courage e Crehan
4
. In questa sentenza la Corte, 
basandosi sul principio della diretta applicabilità, stabilisce che i divieti 
3 § 4 Clayton Act, 15 U.S.C. § 15.
4 Corte di Giustizia, 20 settembre 2001, causa C-453/99, Courage c. Crehan.
5
sanciti dagli articoli del trattato in materia di concorrenza sono atti a 
produrre direttamente effetti nei rapporti fra i singoli e che pertanto detti 
articoli attribuiscono direttamente ai singoli diritti che i giudici nazionali 
devono tutelare
5
. A questa sentenza seguirà poi quella relativa al caso 
Manfredi
6
, che avrà il merito di estendere gli stessi diritti anche ai 
consumatori finali.
È evidente che ciò rappresenta una notevole conquista per gli operatori 
del mercato europeo (imprenditori e consumatori), e tuttavia il vantaggio 
maggiore della presenza del private enforcement all'interno di una 
normativa antitrust non si apprezza tanto dalla prospettiva “privatistica” in 
termini di maggiore giustizia nelle relazioni intersoggettive, quanto dal 
punto di vista “pubblicistico” in termini di rafforzata operatività delle 
regole di concorrenza, le quali  riescono ad esprimere un più alto tasso di 
deterrenza e pertanto contribuiscono ad assicurare ai consumatori quel 
livello di benessere che è dato attendersi da un mercato concorrenziale 
efficiente
7
.
A dire il vero, tale rilievo non è stato fin da subito pacificamente 
condiviso dalla totalità degli osservatori; vi è per esempio chi, constatando 
i ritardi del private enforcement europeo rispetto alla consolidata 
esperienza americana, ha definito desiderabile il perpetuarsi di questa 
situazione, e ciò sulla base di una asserita superiorità del public 
enforcement rispetto al meccanismo di private litigation. La dottrina in 
questione si avvale di un triplo ordine di argomenti: a) per prima cosa 
l'autorità pubblica è dotata di poteri d'indagine strutturalmente più incisivi 
rispetto a quelli   normalmente a disposizione dei privati; b) ancora per sua 
5 Detta sentenza giunge in realtà all'esito di un lungo percorso interpretativo condotto dalla stessa Corte: 
- Corte di Giustizia, 30 gennaio 1974, causa C-127/73, Belgische Radio en Televisie contro SVSabam 
e NV Fonior.
-  Corte di Giustizia, 28 febbraio 1991, causa C-234/89, Delimitis.
-  Corte di Giustizia, 14 dicembre 2000, causa C-344/98, Masterfood.
6 Corte di Giustizia, 13 luglio 2006, causa C-295/04, Manfredi c. Lloyd Adriatico.
7 Benacchio - Carpagnano (2007) L'azione di risarcimento del danno per violazione delle regole 
comunitarie sulla concorrenza. Pag. 21
6
natura l'autorità pubblica è mossa dal perseguimento dell'interesse generale, 
ciò che invece non è dato riscontrare nelle azioni promosse dai privati i 
quali sono notoriamente ispirati da ragioni di profitto; c) ed infine non sono 
da trascurare i costi maggiori dell'applicazione diffusa della normativa 
antitrust rispetto ad un sistema che affida ad un organo centrale l'attuazione 
delle medesime regole
8
.
Nonostante, come appena osservato, la presenza di non poche voci fuori 
dal coro, tutto sommato in Europa si fece subito largo assumendo presto il 
ruolo di posizione maggioritaria l'idea del private enforcement come 
strumento imprescindibile per un efficiente apparato di antitrust 
enforcement.
Ciò si tradurrà infatti nell'adozione nel 2003 del Reg. n. 1/03 
“concernente l'applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli 
81 e 82 (oggi 101 e 102) del trattato”, il quale all'art. 6 attribuisce la 
competenza alle giurisdizioni nazionali nell'applicazione degli artt. 101 e 
102.
Il regolamento in questione, peraltro, fa sì propria la necessità di 
considerare il private enforcement tra gli strumenti al servizio del sistema 
antitrust, tuttavia lo fa cercando di contenerlo entro i limiti della 
strumentalità di questo rispetto all'interesse generale. Ciò è evidenziato, in 
particolare,  dal fatto che laddove un accordo o un'intesa, pur idonea a 
produrre un danno ad altri operatori economici, sia comunque tale da 
incrementare il benessere sociale e quindi rientri nell'ipotesi di cui all'art. 
101 par. 3, non potrà essere dichiarata incompatibile con le regole della 
concorrenza e conseguentemente non potrà dare luogo al risarcimento 
danni, in quanto il danno verificatosi manca del requisito dell'ingiustizia
9
.
Quasi contestualmente all'entrata in vigore del regolamento e 
8 Wouter (2003)  Should Private Antitrust Enforcement Be Encouraged in Europe? in World 
competition, 26(3), pag. 473. 
9 Alfaro (2004) La prohibición de los acuerdos restrictivos de la competencia in InDret, n. 4, pag. 3.
7