Sollecitazioni europee in tema di lotta contro lo sfruttamento dei minori e la pedopornografia

1 
 
 
 
Introduzione 
 
 
 
 
"Ut corvi iactationem sollicitaret, vulpes dixit eius pennas 
pulcherrimas esse". Dall'ispirazione di un noto brocardo latino 
scovato tra le saggezze di Fedro si propone di introdurre 
l'elaborato con l'espressione autorevole della "sollicitatio" la 
quale, al parere di chi scrive, sarebbe alquanto appropriata nel 
delineare quel processo di influenza e di armonizzazione delle 
Istituzioni Europee la cui incisività sembra assumere sempre più 
dimensioni significative in ambito penale, a scapito di una 
residua e ormai frammentata sovranità statale la quale ha appunto 
necessità di essere esortata.  
Il "sollecitare" l'attività del legislatore italiano nella lotta allo 
sfruttamento dei minori e alla pedopornografia virtuale è un 
ulteriore conferma di una vera e propria conquista di una 
competenza penale dell'Unione Europea, la quale è capace oggi 
di apportare un significativo contributo al diritto penale 
sostanziale degli Stati membri. La necessità dell'opera di 
comunitarizzazione - condotta dagli organi sovranazionali - è 
comprovata dalla minacciosa espansione delle cosiddette  
fenomenologie "transnazionali" di cui gli Stati avvertono
Introduzione 
 
2 
 
l'incapacità di contrastarle singolarmente, e che pertanto 
necessitano di una efficace unificazione ai fini di una lotta "su 
basi comuni". 
L'elaborato - senza alcuna pretesa di completezza rispetto a 
quanto segnalato prontamente dalla dottrina e dalla 
giurisprudenza - si prefigura l'obiettivo di mettere in luce le 
problematiche legate  all' inarrestabile influenza del diritto penale 
europeo nel sistema penale nazionale, analizzandone nello 
specifico il progresso di particolari fattispecie penali incentrate 
sullo sfruttamento sessuale dei minori. Si avrà modo di 
constatare come l'iter evolutivo della legislazione penale interna 
nelle materie in questione - per effetto degli interventi delle 
istituzioni sovranazionali appunto - ha comportato soprattutto un 
mutamento notevole d'impostazione dello stesso codice Rocco il 
quale rinvia la propria attenzione da un bene giuridico per 
definizione generale e superindividuale quale la "moralità 
pubblica", per arrivare a considerare quale bene giuridico 
effettivamente meritevole di tutela la personalità del minore ed il 
suo sviluppo fisico, psicologico e sociale.   
Il tema delicato che vede protagonisti i minori in una veste 
assolutamente inaccettabile ed intollerabile, necessita di una 
fondamentale premessa nella quale si ripercorre - nel primo 
capitolo appunto - il complesso rapporto tra due entità spesso 
contrastanti, quali il sistema comunitario e quello nazionale, 
facendo luce sugli effetti penali del primo sul secondo 
analizzando nel particolare l'efficacia degli strumenti di 
armonizzazione posti in essere dall' Unione Europea con il
Introduzione 
 
3 
 
Trattato di Maastricht prima, con l'entrata in vigore del Trattato 
di Lisbona poi, e del ruolo sempre più indispensabile del 
Consiglio d'Europa.  
Dopo aver chiarito le particolari dinamiche di carattere generale, 
nel secondo capitolo si inizierà ad affrontare la tematica centrale 
dell'elaborato legata appunto alla lotta contro lo sfruttamento 
sessuale dei minori e la pedopornografia. In questo capitolo si 
analizzerà la risposta normativa europea nelle materie in 
questione in virtù degli interventi significativi dell'Unione 
Europea attraverso gli strumenti di primo e di terzo pilastro da 
una parte, e del Consiglio d'Europa attraverso l'istituto delle 
convenzioni dall'altra. 
Nel terzo capitolo si prenderà in esame il complesso lavoro di 
interpretazione e di recepimento che è chiamato a svolgere il 
legislatore italiano a fronte degli interventi adottati dalle 
istituzioni europee, cercando di "ritagliare" uno spazio nel codice 
penale alle nuove fattispecie che sempre più spesso creano dubbi 
di costituzionalità.  
Il quarto ed ultimo capitolo è incentrato su una delle fattispecie 
più discusse in dottrina, ovvero la pedopornografia virtuale. Tale 
particolare figura è di notevole interesse in primis per essere di 
estrema attualità e in quanto pone non poche difficoltà al 
legislatore italiano il quale viene chiamato a trovarsi 
puntualmente nella situazione di dover ricercare un difficile 
equilibrio tra spinte contrapposte: l'obbligo dell'interpretazione 
conforme da una parte e la difesa dei principi fondamentali sui 
cui poggia il diritto penale nazionale dall'altra. Si cercherà di
Introduzione 
 
4 
 
capire da alcune letture dottrinali come "giustificarne" la 
convivenza e soprattutto la compatibilità con i dettati 
costituzionali. 
Per concludere il percorso di complessa e delicata tematica, si 
lascerà spazio alle dovute considerazioni alla luce 
dell'interessante attività di ricerca intrapresa, dove si cercherà di 
individuare quali lacune bisogna colmare ma anche evidenziare 
quali meriti è possibile attribuire agli operatori del diritto penale 
italiano. 
 
 
Bologna, 8 dicembre 2013
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CAPITOLO I 
 
GLI EFFETTI DEI SISTEMI PENALI 
SOVRANAZIONALI EUROPEI SUL 
DIRITTO PENALE INTERNO 
 
 
 
 
SOMMARIO: 1. Introduzione al primo capitolo. - 2. Competenza penale dell'Unione Europea. - 
2.1. L'incompetenza penale dell'Unione Europea nel periodo ante-Lisbona. - 2.1.1. Effetti penali 
riflessi dell'Unione Europea sul diritto degli Stati membri. - 2.1.2. Attività del primo pilastro: le 
direttive come strumento di armonizzazione penale. - 2.1.2.1. Corte di Giustizia delle Comunità 
Europee, decisione del 13.9.2005, Commissione c. Consiglio C- 176/03: legittimità di intervento 
delle direttive nel processo di armonizzazione penale. - 2.1.2.2. Il primato del diritto 
comunitario sul diritto interno e l'incidenza sulle norme penali nazionali. - 2.1.3. Attività del 
terzo pilastro: le decisioni-quadro alla luce del Caso Pupino GUCE 82/2001: potere/dovere di 
interpretazione conforme del diritto comunitario. - 2.1.3.1.   I limiti ed il futuro sempre più 
incerto delle decisioni-  quadro. - 2.2. L'evoluzione dell'ordinamento europeo alla luce del 
Trattato di Lisbona. -  2.2.1. La nuova architettura istituzionale. - 2.2.2. Art. 83 TFUE: la 
conquista di una competenza penale esplicita dell'Unione Europea in materia di reati 
transnazionali. - 2.2.2.1. Intervento dell'Unione Europea nel rispetto del principio di 
sussidiarietà ex art. 5 TUE. - 3. Il ruolo del Consiglio d'Europa nel processo di armonizzazione 
penale. - 3.1. Le Convenzioni Internazionali del Consiglio d'Europa. - 3.2. La Convenzione 
Europea dei diritti dell'Uomo CEDU  e la Corte Europea dei diritto dell'uomo. - 3.2.1. La Corte 
Europea dei diritti dell'uomo di Strasburgo. - 3.2.2. Gli effetti della CEDU sull'ordinamento 
interno alla luce delle sentenze "gemelle" della Corte Costituzionale  n. 348 e 349 del 2007. - 
3.2.2.1. Le Sentenze n. 348 e 349. 
 
 
 
1. Introduzione al primo capitolo 
 
Per anni, l'incidenza delle fonti sovranazionali sull'ordinamento 
penale, se a taluni poteva sembrare un fenomeno remoto, ad altri
I - Gli effetti dei sistemi penali sovranazionali europei sul diritto penale interno 
 
 
6 
 
appariva come uno scenario da osservare con crescente 
insofferenza; in entrambi i casi comunque difficile da 
immaginare
1
.  
Oggi, al contrario di quanto effettivamente si pensava in passato, 
qualche autore può ammettere senza troppe timidezze che il 
diritto penale nazionale "non è più padrone in casa propria"
2
. 
Se da un lato si registra la progressiva invadenza del diritto 
dell'Unione Europea che - soprattutto dopo il Trattato di Lisbona 
- ha conquistato significativi ambiti di competenza anche in 
materia penale; dall'altro si intensifica il protagonismo ormai 
conclamato
3
 nel diritto interno della Convenzione Europea dei 
diritti dell'Uomo e della giurisprudenza della Corte di 
Strasburgo
4
. 
Il venir meno dei confini nazionali, se da una parte ha reso più 
agevole la circolazione delle persone e delle cose - e quindi 
attenzione particolare per i diritti fondamentali - dall'altra  assiste 
inevitabilmente all'espansione del fenomeno criminoso, dando 
spazio così ad una progressiva "depolarizzazione" delle fonti di 
produzione delle dinamiche punitive
5
 e ad un processo di 
                                                           
1
V.MANES, Il giudice nel labirinto. Profili delle intersezioni tra diritto penale e fonti 
sovranazionali, Napoli, 2012, p. 1. 
2
 Ibidem, cit., p. 1; i problemi relativi all'incidenza delle fonti sovranazionali sul diritto 
penale interno sono al centro degli interessi di studio dell'Autore da diversi anni. 
3
 Il protagonismo "acquisito" fa riferimento soprattutto all'incidenza della CEDU sul 
diritto nazionale a seguito delle sentenze "gemelle" della Corte Costituzionale n. 348 e 
349 del 2007.  
4
 V.MANES, Il giudice nel labirinto, pp. 2 ss. 
5
 Ibidem, cit., p. 2.
I - Gli effetti dei sistemi penali sovranazionali europei sul diritto penale interno 
 
 
7 
 
armonizzazione
6
 dei sistemi penali da parte degli organismi 
sovranazionali europei che non tardano oggi a produrre i propri 
effetti sul diritto penale interno
7
.   
E' nota la difficoltà che tali istituzioni, in particolare l'Unione 
Europea,  incontrano  nel dirigere efficacemente tale processo. Le 
difficoltà sono soprattutto  riconducibili secondo qualche autore 
sia alla carenza di sovranità dell'Unione stessa sia  
all'insufficiente legittimazione democratica della normativa 
europea 
8
. 
 
Compito dell'elaborato è quello di descrivere gli effetti dei 
sistemi penali sovranazionali e le dovute sollecitazioni verso un 
processo di uniformizzazione del diritto penale interno. Per 
rendere il lavoro più agevole è opportuno individuare da una 
parte le ragioni  di un processo di armonizzazione, dall'altra gli 
ambiti entro i quali tale tendenza si concretizza.  
 
                                                           
6
 La nozione giuridica di armonizzazione intesa quale "tecnica normativa mediante la 
quale si opera un riavvicinamento, una omogeneizzazione tra ordinamenti, istituti o 
norme giuridiche individuati, i quali vengono ad inscriversi in una cornice unitaria" 
viene fornita in S. MANACORDA, L'armonizzazione dei sistemi penali, XXII Convegno 
Enrico de Nicola“La giustizia italiana nella prospettiva internazionale”, Courmayeur, 
8-10 ottobre 1999, p. 2. 
7
 La dottrina sottolinea come sia assolutamente essenziale, perché tale processo di 
armonizzazione sia efficace, lo sviluppo di una matura scienza comparatistica penale: 
così PALAZZO-PAPA, Lezioni di diritto penale comparato, terza edizione, Torino, 2013, 
p. 27. 
8
 A.BERNARDI, Politiche di armonizzazione e sistema sanzionatorio penale, in 
T.RAFARACI (a cura di), L'area di libertà sicurezza e giustizia: alla ricerca di un 
equilibrio fra priorità repressive ed esigenze di garanzia: atti del Convegno, Catania, 
Villa Cerami, 9-11 giugno 2005, p. 216.