Sfruttamento dell'opera mediante licenza del diritto d'autore

1 
 
I CAPITOLO: I PRINCIPI FONDAMENTALI IN 
DIRITTO D’AUTORE ALLA LUCE DEL 
PROGRESSO TECNOLOGICO 
 
1 IL DIRITTO D’AUTORE NELLA SOCIETA’ 
DELL’INFORMAZIONE 
1.1 Il diritto di riproduzione; 1.2 Il diritto di comunicazione al pubblico; 1.3 Il diritto di 
distribuzione ed il principio dell’esaurimento comunitario; 1.4 Il “copyright” e le sue 
differenze principali con il diritto d’autore. 
 
1.1 Il diritto di riproduzione 
 
Il diritto di riproduzione è il primo diritto che deve essere garantito nella 
società dell’informazione. 
Il legislatore comunitario ha concesso all’autore e agli altri titolari dei diritti 
di controllare gli atti di riproduzione delle opere soprattutto con riferimento 
all’ambiente digitale assumendo allo stesso tempo una posizione piuttosto 
severa quanto alla difesa del diritto. Si afferma così che la «diffusione della 
cultura non può essere veramente promossa se non proteggendo
2 
 
rigorosamente i diritti e lottando contro le forme illegali di messa in 
circolazione di opere culturali contraffatte o riprodotte abusivamente» 
1
. 
La dottrina comunque concorda nel ritenere che il diritto di riproduzione sia il 
più importante tra i diritti d’autore a contenuto patrimoniale 
2
. 
Uno degli aspetti maggiormente significativi ed innovativi della direttiva 
3
, 
sul quale si sono uniformate anche le disposizioni del d.lgs. n. 68/03 
4
, è stato 
quello di essere riuscita a definire, con sufficiente chiarezza, che cosa si 
intende per diritto di riproduzione; con tale diritto si riconosce all’autore la 
facoltà di riprodurre l’opera, o di “moltiplicazione in copie” come si evince 
dal contenuto letterale dell’art.1, d.lgs. n. 68/03, in maniera “diretta o 
indiretta”, “temporanea o permanente”, “in qualunque modo o forma”, ovvero 
“in tutto o in parte dell’opera”. 
Innanzitutto, l’espressione usata dal legislatore nazionale, “moltiplicazione in 
copie”, presuppone che l’opera sia stata già riportata su di un supporto 
materiale, cosicché le copie formate a seguito del processo di riproduzione 
                                                           
1
 Cfr. Considerando n. 22 della Direttiva 2001/29/CE 
2
 G. GUGLIELMETTI, Riproduzione e riproduzione contemporanea, in AIDA, p. 3, Giuffrè Milano 2002 
3
 Cfr. l’art. 2 della direttiva 2001/29/CE 
4
 Cfr. l’art. 1 del decreto legislativo. In merito, occorre tenere presente che la definizione del concetto di 
riproduzione è del tutto assente nelle disposizioni di cui alla l. 18 agosto 2000, n. 248, la quale si è di fatto 
limitata a chiarire il significato del diritto di diffusione, poi mutuato concettualmente nel diritto di 
comunicazione al pubblico ad opera dell’art. 2 del d.lgs. n. 68/03
3 
 
costituiranno l’oggetto sul quale l’opera è stata riprodotta in forma identica 
all’originale. 
La moltiplicazione può poi essere diretta o indiretta. La distinzione in esame 
non è evidentemente solo terminologica, poiché la moltiplicazione indiretta 
presupporrebbe una forma di registrazione “a distanza” per mezzo delle 
recenti tecnologie, la cui affidabilità rende ormai difficile, se non impossibile, 
poter distinguere l’opera in originale dalla copia riprodotta. Basti per tutti 
riflettere sull’utilizzo dei nuovi supporti digitali, quali ad esempio il 
“masterizzatore”, che consentono di duplicare un software o un file, anche di 
grandi dimensioni, con estrema velocità ed ottenendo una riproduzione 
pressoché identica all’originale; oppure basti pensare alle cosiddette 
riproduzioni on-line, quali ad esempio le riproduzioni dei file musicali 
5
. 
Le nuove disposizioni chiariscono inoltre che la riproduzione può essere 
temporanea o permanente. 
L’art.9 del d. lgs. n. 68/03 non annovera tra i diritti di riproduzione quegli atti 
temporanei privi di rilievo economico proprio, che siano peraltro considerati 
                                                           
5
 Su questo argomento, emblematico fu il caso “Napster”, un sito web di origine americana, al quale ciascun 
utente della rete poteva liberamente accedere per poi ascoltare e riprodurre sul proprio pc, del tutto 
gratuitamente, interi brani musicali. Questi ultimi, una volta riprodotti nella memoria centrale del computer, 
venivano di fatto trasferiti su supporti cd per poi essere illecitamente venduti sul mercato. A tal proposito cfr. 
G. GALEAZZI, Recenti interventi di armonizzazione del diritto d’autore, in Le nuove leggi civili 
commentate, p. 831, CEDAM Padova 2003 e v. infra Cap III, par. 3.3, pp. 173 e ss.
4 
 
transitori o accessori, parte essenziale di un procedimento tecnologico, ed 
eseguiti con l’unico scopo di consentire la trasmissione in rete tra terzi con 
l’intervento di un intermediario, o un utilizzo legittimo di un’opera o di altri 
materiali 
6
. 
In particolare si è reso possibile ai soggetti che gestiscono i cosiddetti motori 
di ricerca su Internet di effettuare quelle copie temporanee delle opere 
presenti sui siti e portali per poterne poi estrarre gli elementi necessari per 
indicizzare i siti: la navigazione in Internet è resa possibile dall’utilizzo dei 
motori di ricerca che costituiscono una sorta di bussola senza la quale non 
sarebbe possibile accedere ai miliardi di elementi contenuti nella rete. Le 
copie fatte dai motori di ricerca hanno la caratteristica della temporaneità e 
sono prive di un rilievo economico loro proprio, anche se hanno comunque 
costi rilevanti, o magari in futuro potranno ottenere dei profitti derivanti dalla 
messa a disposizione delle enormi banche di dati create grazie a tali 
procedure. 
                                                           
6
 In tal senso, le disposizioni dell’art. 9 del d.lgs. n. 68/03 appaiono fedeli al contenuto dell’art. 5, comma 1, 
della direttiva 2001/29/CE
5 
 
Il diritto di riproduzione, sempre secondo le indicazioni contenute nella 
novella legislativa, ha per oggetto la moltiplicazione in copie “in qualunque 
modo o forma”,  “in tutto o in parte dell’opera” 
7
. 
La dottrina reputa di fatto indifferenti le forme ed i mezzi di riproduzione: si è 
ritenuto valido, infatti, qualsiasi processo di moltiplicazione in copie 
dell’opera, quale la copiatura a mano, la stampa, la litografia, l’incisione, la 
fotografia, la fonografia, la cinematografia ed ogni altro procedimento di 
riproduzione 
8
. Si è inoltre affermato che nel suddetto diritto è compreso pure 
il diritto di riprodurre in parte l’opera, purché l’opera riprodotta conservi una 
sua individualità rispetto all’originale 
9
; la moltiplicazione, inoltre, può 
riguardare anche copie non aventi identico contenuto all’originale. 
Si discute, poi, se il diritto di riproduzione sia violato per effetto della sola 
fabbricazione delle copie non vendute o unicamente nel caso in cui le copie 
                                                           
7
 A tal proposito cfr. Cassazione Civile, sez. I, 5 luglio 1990, n. 7077, in Giustizia civile, p. 972, Giuffrè 
Milano 1991: La giurisprudenza ha infatti affermato che si ha violazione dell’esclusiva non solo quando 
l’opera è copiata integralmente (riproduzione abusiva), ma anche nel caso di contraffazione nel momento in 
cui vengono riprodotti i tratti essenziali ed originali dell’opera.  
8
 B. M. GUTIERREZ, La tutela del diritto d’autore, p. 91, Giuffrè Milano 2000; della stessa opinione anche 
P. GRECO – P. VERCELLONE, I diritti sulle opere dell’ingegno, in Trattato di diritto civile italiano diretto 
da Vassalli, vol. XI, t. 3 p. 132, UTET Torino 1974 
9
 Uno dei casi più frequenti di riproduzioni parziali si ha, oltre che nelle antologie, anche nel genere delle 
brevi composizioni musicali, ove spesso vengono riprodotte soltanto poche battute musicali. A tal proposito 
cfr. P. GRECO – P. VERCELLONE, nota 8, p. 132
6 
 
siano poste in vendita 
10
, ovvero se possa ritenersi valida una generica 
autorizzazione alla riproduzione, senza alcun riferimento al numero delle 
copie rilasciate 
11
; infine si è concluso che l’autorizzazione a rappresentare 
un’opera non comprende pure la facoltà di riprodurre l’opera in copie 
12
. 
Quest’ultimo orientamento dottrinale si ritiene condivisibile in quanto, con 
l’avvento dei programmi per elaboratore, la possibilità di riprodurre altre 
copie dell’opera è aumentata notevolmente. 
Peraltro, l’art. 5, comma 2, Direttiva 2001/29/CE, ha espressamente previsto 
la facoltà per ciascuno Stato membro di disporre eccezioni o limitazioni al 
diritto di riproduzione, che riguardino, a titolo meramente esemplificativo, le 
riproduzioni cartacee mediante uso di processo fotografico, le riproduzioni 
effettuate da una persona fisica per uso privato e senza fini commerciali, le 
riproduzioni eseguite dalle biblioteche anch’esse senza finalità commerciali. 
                                                           
10
 Cfr. in dottrina P. GRECO – P. VERCELLONE, nota 8, p. 133, per i quali anche la stampa per le bozze 
preparatorie costituisce violazione del diritto di riproduzione. 
11
 Cfr. la decisione della Pretura di Roma, 10 ottobre 1983, in Il diritto d’autore, p. 333, Giuffrè Milano 
1983, che ha espresso dubbi sulla validità di un’autorizzazione data genericamente alla riproduzione di 
un’opera dell’arte figurativa, posto che essa non consente all’autore di poter controllare le modalità di 
diffusione dell’opera medesima. 
12
 G. GALEAZZI, nota 5, p. 832
7 
 
E’ chiaro che la tutela deve essere ampia, con i soli limiti, tradizionali in 
diritto d’autore, costituiti dagli interessi superiori della cultura e similari 
13
, 
ricorrenti in casi ben definiti, e dalla impossibilità di esperire una efficace 
protezione, come è nel caso della copia privata 
14
. 
 
1.2 Il diritto di comunicazione al pubblico 
 
La Direttiva 2001/29/CE tende anche ad armonizzare il diritto d’autore 
applicabile alla comunicazione di opere al pubblico. 
Nel rispetto dei principi in tema di armonizzazione del diritto d’autore, la 
Direttiva stabilisce che il diritto di comunicazione «deve essere inteso in 
senso lato in quanto concernente tutte le comunicazioni al pubblico non 
presente nel luogo in cui esse hanno origine. Detto diritto dovrebbe 
comprendere qualsiasi trasmissione o ritrasmissione di un’opera al pubblico, 
sul filo o senza filo, inclusa la radiodiffusione, e non altri atti» 
15
. La mera 
fornitura di attrezzature fisiche atte a rendere possibile o ad effettuare una 
comunicazione (si pensi ai servizi di accesso ad Internet o anche la vendita di 
                                                           
13
 Il comma 1-bis dell’art. 70 LDA ad esempio consente «la libera pubblicazione attraverso la rete internet, a 
titolo gratuito, di immagini e musiche a bassa risoluzione o degradate, per uso didattico o scientifico e solo 
nel caso in cui tale utilizzo non sia a scopo di lucro». 
14
 L. CHIMIENTI, Lineamenti del nuovo diritto d’autore, p. 387, Giuffrè Milano 2006 
15
 Si tratta del Considerando n. 23 della direttiva 2001/29/CE
8 
 
dispositivi per la connessione e l’accesso ai servizi interattivi) non costituisce 
un atto di comunicazione. 
Secondo le precedenti legislazioni sulla proprietà intellettuale si era in 
presenza di comunicazione al pubblico ogni qual volta un’opera era 
rappresentata, eseguita o recitata davanti ad un consesso di soggetti, 
fisicamente presenti in un locale o in qualunque luogo. La diffusione a 
distanza, invece, si verificava nel momento in cui più spettatori in 
contemporanea potessero fruire dell’opera. Oggi, attraverso l’utilizzo delle 
attuali tecnologie, è possibile ipotizzare situazioni di accesso all’opera, in 
contemporanea e non, da parte di una pluralità di “spettatori” presenti in 
luoghi diversi. Tale situazione di fatto porta necessariamente a dover 
ridefinire il concetto di comunicazione al pubblico ampliandone da un lato la 
portata per ricomprendervi tutte quelle utilizzazioni che avvengono alla 
presenza di un pubblico virtuale e parimenti delimitandole per evitare di 
sconfinare nel campo delle diffusioni a distanza. 
Nel recepire la voluntas legis della Direttiva 2001/29/CE, il nuovo testo 
dell’art.16 LDA non fa più alcuna menzione del cosiddetto “diritto di 
diffondere”, ma, in un’accezione più ampia e completa, si riferisce al “diritto 
esclusivo di comunicazione”. E’ evidente che il nuovo richiamo al diritto di 
comunicazione (e non al diritto di diffusione) consente di recepire e 
regolamentare con maggiore efficacia i nuovi supporti tecnologici.
9 
 
Si ricorda che alcune modifiche erano state già introdotte dall’art. 1 l. n. 
248/00, che, nel riformulare il contenuto dell’art. 16 l. n. 633/41, aveva 
annoverato nella disciplina dei diritti d’autore le comunicazioni al pubblico 
via satellite, le trasmissioni via cavo e quelle codificate 
16
. Così accanto ai più 
rinomati mezzi di diffusione a distanza trovano oggi espressa 
regolamentazione anche le trasmissioni pay-tv. 
In un processo di modernizzazione delle disposizioni sul diritto d’autore, la 
legge riconosce agli autori il diritto di autorizzare o vietare qualsiasi forma di 
comunicazione al pubblico, ivi compresa «la messa a disposizione del 
pubblico dell’opera in maniera che ciascuno possa avervi accesso dal luogo e 
nel momento scelti individualmente» 
17
. 
Non vi è dubbio che con quest’ultima correzione normativa il legislatore sia 
finalmente riuscito a disciplinare anche (e soprattutto) le comunicazioni on-
line, le quali si caratterizzano per la possibilità di accedere al contenuto delle 
informazioni nel luogo e nel momento prescelto, e la tv on-demand, nuova 
forma di comunicazione nell’ambito della pay-tv, che consente di accedere al 
programma televisivo prescelto nel momento desiderato tramite degli appositi 
decoder. 
                                                           
16
 Si ricorda che già l’art. 1, d.lgs. 23 ottobre 1996 n. 581, aveva modificato l’art. 16 LDA, prevedendo che 
anche le comunicazioni via satellite o via cavo dovessero essere comprese nel diritto di diffusione. 
17
 La suddetta modifica recepisce integralmente il contenuto delle disposizioni di cui all’art. 3 della direttiva 
2001/29/CE.
10 
 
La Direttiva si riferisce poi ai mezzi di diffusione a distanza. Tale 
formulazione permette di adattare il contenuto della norma ad una 
molteplicità di situazioni, posto che con l’espressione “a distanza” si intende 
comunemente una forma di comunicazione ad un pubblico non presente e 
dovrà pertanto distinguersi la fase dell’esecuzione di un’opera alla presenza 
del pubblico, dalla fase in cui la medesima esecuzione sia comunicata a 
soggetti non presenti 
18
. 
 
1.3 Il diritto di distribuzione ed il principio dell’esaurimento comunitario 
 
Il terzo tra i diritti patrimoniali d’autore è il diritto di distribuzione. 
L’unica novità rispetto alla precedente normativa è rappresentata dai richiami 
contenuti nel secondo e nel terzo comma dell’art. 17 LDA, laddove si afferma 
che il diritto di distribuzione (sia dell’originale che della copia) non si 
esaurisce nella Comunità europea, tranne il caso in cui «la prima vendita o il 
primo atto di trasferimento della proprietà nella Comunità sia effettuato dal 
titolare del diritto o con il suo consenso» 
19
. 
Si precisa tuttavia che la suddetta disciplina non trova applicazione quando la 
messa a disposizione del pubblico delle opere è compiuta «in modo che 
                                                           
18
 Si tratta rispettivamente del diritto alla pubblica esecuzione e del diritto alla diffusione a distanza. 
19
 Cfr. art. 3 d. lgs. n. 68/03 che ha riscritto l’art. 17 LDA
11 
 
ciascuno possa avervi accesso dal luogo e nel momento scelti 
individualmente». L’espresso richiamo all’inoperatività delle disposizioni 
dell’art. 3, comma 2, d.lgs. n. 68/03, trova giustificazione nel fatto che in 
questo specifico caso la “messa a disposizione” assume più l’aspetto di una 
forma di comunicazione al pubblico che non una forma di distribuzione 
dell’opera. 
La Direttiva 2001/29/CE precisa che il diritto di distribuzione, come regolato 
con riguardo ai servizi della società dell’informazione, lascia impregiudicate 
le disposizioni relative ai diritti di noleggio e ai diritti di prestito di cui al 
capitolo I della Direttiva 92/100/CEE, la quale prevede che i diritti di 
noleggio e di prestito non si esauriscono con la vendita o la distribuzione, in 
qualsiasi forma, di originali o copie di opere tutelate dal diritto d’autore. La 
questione dell’esaurimento del diritto poi non si pone nel caso di servizi, 
soprattutto di servizi on-line 
20
. 
Ciò vale anche per una copia tangibile di un’opera o di altri materiali protetti 
realizzata da un utente di tale servizio con il consenso del titolare del diritto e 
quindi si può affermare lo stesso principio dell’esaurimento del diritto per il 
noleggio e il prestito dell’originale e delle copie di opere o di altri materiali 
                                                           
20
 Cfr. il Considerando n. 29 della direttiva 2001/29/CE; il servizio può essere definito come un'attività o una 
serie di attività di natura più o meno intangibile, che ha luogo nell'interazione tra cliente e impiegato e/o 
sistemi del fornitore del servizio, e che viene fornito come soluzione ai problemi del cliente.
12 
 
protetti che sono prestazioni in natura. Diversamente dal caso dei CD-ROM o 
dei CD-I, per i quali l’opera protetta è incorporata nel supporto materiale, cioè 
in un bene, ogni servizio on-line è di fatto un atto che deve essere sottoposto 
ad autorizzazione, quando il diritto d’autore o i diritti connessi lo prevedono 
21
. 
 
1.4 Il “copyright” e le sue differenze principali con il diritto d’autore 
 
La Direttiva 2001/29/CE prevede anche la particolare tutela sul copyright. 
Tale diritto, nella sua definizione originaria di matrice anglosassone, indica il 
“diritto di riproduzione”, ma la dottrina più recente si spinge oltre, poiché 
indica con questo termine l’avvenuta registrazione formale dell’opera 
22
. 
In altre parole, il copyright sarebbe rilevante a fini probatori grazie alla 
fissazione dell’opera su un supporto materiale e il suo scopo, quindi, sarebbe 
unicamente quello di proteggere i titolari del diritto impedendo ogni 
utilizzazione non autorizzata dell’oggetto materiale e non dell’opera 
contenuta nel supporto stesso. 
                                                           
21
 S. STABILE, Il diritto d’autore nella società dell’informazione, in Il diritto industriale, p. 91, IPSOA 
Milano 2004 
22
 P. VISCO – S. GALLI, Il diritto della musica, p. 84, Hoepli Milano 2009
13 
 
Secondo buona parte della dottrina, tale definizione di natura “materialistica” 
prevederebbe una maggior tutela dei diritti patrimoniali delle grandi industrie 
più che un’adeguata tutela dei diritti degli autori; tali disposizioni, infatti, non 
tutelerebbero gli autori intesi in senso “tecnico” e “morale”, bensì i meri 
titolari dei diritti allo sfruttamento economico delle opere dell’ingegno, con 
l’aggravante di ridurre drasticamente le libertà civili ed i diritti dei cittadini 
che, nella loro qualità di consumatori, si vedrebbero esclusivamente 
destinatari di obblighi e di divieti 
23
. Questa teoria trova conferma in quanto è 
stato stabilito in sede di discussione dello schema di decreto legislativo per 
l’attuazione della Direttiva 2001/29/CE, in cui è stato evidenziato che 
quest’ultima è volta alla tutela degli interessi economici delle imprese 
multinazionali più che dei diritti degli autori. 
Come i diritti esaminati precedentemente, inoltre, anche il copyright deve 
essere analizzato tenendo conto della sua evoluzione tecnologica; essa, infatti, 
ha generato un nuovo fenomeno denominato copyleft, il quale assicura la 
libera diffusione delle opere dell’ingegno garantendone l’accessibilità a 
chiunque. Esso è nato partendo dall’idea di “software libero” 
24
 e adesso 
                                                           
23
 E. O. POLICELLA, Le principali novità in materia di diritto d’autore introdotte dal D. Lgs. n. 68/2003, in 
Il diritto industriale, p. 373, IPSOA Milano 2003 
24
 M. BERTANI, Il copyleft, presso l’indirizzo URL: 
http://www.dirittodautore.it/page.asp?mode=Page&idpagina=72: L’idea è stata concepita nei primi anni ’80
14 
 
indica quasi un movimento culturale che si contrappone in generale alla 
rigidità della legge sul copyright. Il copyleft tutela il diritto morale d’autore ed 
è considerato il frutto della “svolta digitale” e della maggiore 
interscambiabilità delle opere tra i privati. Esso individua un modello di 
gestione dei diritti d'autore basato su un sistema di licenze attraverso le quali 
l'autore (in quanto detentore originario dei diritti sull'opera) indica ai fruitori 
dell'opera che essa può essere utilizzata, diffusa e spesso anche modificata 
liberamente, pur nel rispetto di alcune condizioni essenziali: da un lato vi è 
chi distribuisce il software con licenze proprietarie concedendo in licenza il 
solo uso del programma e valendosi della tutela offerta dal diritto d'autore sul 
software per riservare a sé le attività di copia, modifica e distribuzione le quali 
sono oggetto dei diritti esclusivi di utilizzazione economica; dall'altro lato vi è 
chi distribuisce un programma attraverso una licenza di software libero con 
permesso d'autore, il quale vuole garantire che le libertà concesse rimangano 
tali per tutti gli utenti successivi, e che modifiche e miglioramenti apportati al 
programma dagli utenti restino a disposizione di tutta la comunità. 
Attraverso il contratto di licenza, con il quale il titolare concede appunto le 
libertà proprie del software libero, vengono anche poste le limitazioni che 
                                                                                                                                                                                                 
da Richard Stallman, il quale aveva compreso che la diffusione libera del software avrebbe contribuito al suo 
miglioramento nell’interesse della collettività.
15 
 
realizzano concretamente il copyleft 
25
. Tali vincoli non impediscono all'opera 
derivata, qualora soddisfi il requisito dell'originalità richiesto dalla normativa 
sul diritto d'autore, di essere protetta dal diritto d'autore, senza pregiudizio dei 
diritti esistenti sull'opera originaria, come previsto dall'art. 4 LDA 
26
. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
                                                           
25
 Ibidem 
26
 Art. 4 LDA:«Senza pregiudizio dei diritti esistenti sull'opera originaria, sono altresì protette le elaborazioni 
di carattere creativo dell'opera stessa, quali le traduzioni in altra lingua, le trasformazioni da una in altra 
forma letteraria od artistica, le modificazioni ed aggiunte che costituiscono un rifacimento sostanziale 
dell'opera originaria, gli adattamenti, le riduzioni, i compendi, le variazioni non costituenti opera originale».