società, tramite il suo scioglimento senza liquidazione, trasferisce a
più società di nuova costituzione l’intero patrimonio attivo e passivo
mediante l’attribuzione agli azionisti della società scissa di azioni
delle società»
3
.
Infine, l’art. 25 stabilisce che la legislazione nazionale può
prevedere fattispecie di operazioni di scissione senza che la società
scissa si estingua.
Si possono quindi distinguere, in prima approssimazione, le
seguenti forme di scissione:
- scissione totale o propria: la società scissa si estingue trasferendo
l’intero patrimonio a più società beneficiarie e i soci della prima
ricevono azioni o quote delle società beneficiarie;
- scissione parziale o impropria: la società scissa rimane in vita ma
trasferisce parte del suo patrimonio a una o più società beneficiarie
e i soci della prima ricevono, in proporzione alle loro partecipazioni,
quote o azioni delle società beneficiarie;
- scissione per incorporazione: la società scissa si estingue o
rimane in vita trasferendo rispettivamente tutto il patrimonio, o parte
di esso, a società beneficiarie già costituite in precedenza;
3
A. D’ISANTO, La scissione di società e le altre operazioni straordinarie: natura,
presupposti economici e problematiche realizzative, cit., p. 325.
- scissione mediante costituzione di nuove società: in questo tipo di
scissione, che può essere totale o parziale, l’atto di scissione dà
origine alla costituzione di nuove società, grazie all’apporto
patrimoniale della scissa che costituisce il loro patrimonio iniziale.
Il nostro legislatore si è avvalso della facoltà concessa dall’art.
25 della VI Direttiva CEE, precedentemente citato. Tuttavia il nostro
legislatore ha ulteriormente dilatato l’applicazione dell’istituto
estendendolo a tutti i tipi di società, laddove il legislatore
comunitario ne limitava l’applicabilità alle sole società per azioni (di
capitali)
4
.
La disciplina, dunque, riguarda tutti i tipi di società lucrative,
sia di persone sia di capitali, purché non siano sottoposti a
procedure concorsuali, e, se in stato di liquidazione, non sia stata
iniziata la distribuzione dell’attivo. E’ applicabile per espressa
previsione anche alle società cooperative, art. 2538 c.c.; tuttavia
nulla impedisce alle società semplici, che non possono, come è
noto, esercitare attività commerciali di effettuare l’operazione di
scissione. Se una società semplice si scinde in altre società dello
stesso tipo le relative delibere non sono soggette a iscrizioni nel
registro delle imprese; se, invece, una società semplice si scinde in
più società di persone regolari, saranno soggette ad iscrizione solo
4
A. SERRA e M. S. SPOLIDORO, Fusioni e scissioni di società, cit., p. 194.
le deliberazioni di queste ultime. È dubbio che possa partecipare
alla scissione una società di persone irregolare
5
.
Si discute, in dottrina, se sia ammissibile la scissione di una
cooperativa in società di persone o di capitali, e se la società che si
scinde è una società di persone o di capitali e quelle beneficiarie
siano una o più cooperative; nel primo caso sembra applicabile per
interpretazione estensiva la norma per la quale «le società
cooperative non possono essere trasformate in società ordinarie
anche se tale trasformazione sia deliberata all’unanimità» (art. 14 l.
17 gennaio 1971 n. 127); nel secondo caso, invece, la scissione
sembra essere ammissibile poiché non vige un espresso divieto
6
.
2. Il procedimento (rinvio alla fusione).
Lo svolgimento dell’operazione di scissione è modellato sulla
base di quanto stabilito per la fusione: infatti, data la similarità
strutturale tra le due operazioni, il legislatore si è ampiamente
avvalso della tecnica del rinvio alla disciplina della fusione, forse
anche per non appesantire il testo normativo con la duplicazione di
una disciplina sostanzialmente identica. Così, l’art. 2504-octies
5
B. QUATRARO, La scissione, in Rivista dei dottori commercialisti, 1995, p. 1091.
6
B. QUATRARO, La scissione, cit., p. 1092.
stabilisce che gli amministratori delle società partecipanti devono
redigere un progetto di scissione sulla falsariga di quanto stabilito
per la fusione dall’art. 2501-bis
7
.
Nella sede specifica (art.2504-octies co. 1°, 2°, 3° e 4°) è
invece stabilito che
8
:
a) deve risultare l’esatta descrizione degli elementi patrimoniali da
trasferire a ciascuna delle società beneficiarie;
b) se la destinazione di un elemento dell’attivo non è desumibile dal
progetto, esso, nel caso di trasferimento a due o più società
dell’intero patrimonio della società scissa, è ripartito tra le società
beneficiarie in proporzione della quota del patrimonio netto trasferito
a ciascuna di esse, così come valutato ai fini del rapporto di cambio;
e nel caso, invece, in cui il trasferimento del patrimonio è solo
parziale, restando una parte di esso in capo alla società che effettua
la scissione, l’elemento del patrimonio di incerta attribuzione rimane
in capo a questa società;
c) se, all’opposto, la destinazione di un elemento del passivo non è
desumibile dal progetto, di esso rispondono in solido le società
beneficiarie nel primo caso; nel secondo rispondono invece, sempre
in solido, la società trasferente e le società beneficiarie;
7
F. DI SABATO, Le società,1999, Torino, UTET, p. 789.
8
F. DI SABATO, Le società, cit., p. 791.
d) dal progetto di scissione devono risultare i criteri di distribuzione
delle azioni o quote delle società beneficiarie; il progetto stesso
deve prevedere che ciascun socio possa in ogni caso optare per la
partecipazione a tutte le società interessate in proporzione della sua
quota di partecipazione originaria
9
(per una trattazione approfondita,
vedi infra CAP. III, parag.2).
Alla fusione, il legislatore rinvia per la pubblicazione del
progetto di scissione, da effettuarsi a norma dell’art. 2501-bis ultimo
co.; parimenti un rinvio è previsto per la situazione patrimoniale, per
la relazione illustrativa degli amministratori e per la relazione degli
esperti: al riguardo l’art. 2504-novies stabilisce che si applicano gli
artt. 2501-ter, 2501-quarter e 2501-quinquies. Per la relazione
illustrativa si aggiunge che devono essere specificati i criteri di
distribuzione delle azioni o quote, indicando altresì il valore effettivo
del patrimonio trasferito alle società beneficiarie ed, eventualmente,
nel caso di scissione parziale, anche di quella frazione che rimane
nella società trasferente. Viene inoltre stabilito che la relazione degli
esperti non è richiesta quando vengono costituite una o più nuove
9
Sul punto vedi G. NIGRO , La scissione e la tutela dei soci, in Riv. Dir. Impr., 1992,
pp. 501 ss.
società ed il criterio di attribuzione delle quote o azioni è quello
proporzionale, non variando, in tal caso, l’assetto societario
10
.
Dal quadro offerto dalla disciplina positiva emerge la
suddivisione della procedura d’attuazione della scissione in tre
fasi
11
.
La prima di carattere preparatorio che si conclude con la
compilazione da parte degli amministratori del progetto; la fase
successiva è deliberativa: l’assemblea di ciascuna società
partecipante alla scissione è chiamata ad esprimersi
sull’operazione; la terza fase è rappresentata dall’atto di scissione
che ricompone unitariamente l’operazione complessa nella
solennità dell’atto pubblico
12
.
10
F. DI SABATO, Le società, cit., p. 791; secondo l’autore, la dottrina, acclarata la
diversità funzionale tra la relazione degli esperti e quella di stima ex art. 2343, si è
soffermata sul profilo dell’eventuale necessità che, in aggiunta alla prima, debba
provvedersi anche alla seconda. Al quesito, rispondono in senso affermativo
RORDORF, La scissione di società, in Soc. 1989, p. 681; ID., La nuova disciplina
della fusione e della scissione di società, in Società, 1991, p. 410; A. MORANO, Prime
osservazioni in tema di scissione, in Società, 1991, p. 1312; F. LAURINI, Nomina
dell’esperto ex art. 2343 c. c. nella scissione di società, in Società, 1993, p. 1318.
11
P. LUCARELLI, La scissione di società, 1999,G. Giapichelli, p. 82.
12
P. LUCARELLI, La scissione di società, cit., p. 83, nota 45; secondo l’autrice è
particolarmente immediato chiedersi quale esigenza dovrebbe giustificare la previsione
dell’atto pubblico per un’operazione ad esempio di trasferimento da una scissa ad una
beneficiaria già esistente di un determinato bene mobile, seppure con assegnazione,
come è richiesto a proposito della scissione, delle azioni o quote della beneficiaria ai
soci della scissa. In tale ipotesi che si presta, se vogliamo,più di altre per la sua
funzione economica concreta ad essere conosciuta come vicenda eminentemente
traslativa, lo schema della traslatività, non giustifica di per sé la procedura prevista dal
legislatore.
Nel procedimento descritto dalla disciplina intervengono sia
l’organo di amministrazione che l’assemblea.
Ci terrei a porre l’accento su quest’aspetto poiché esso
evidenzia il dinamismo dell’attività svolta dagli amministratori e dai
soci all’interno della società che si esplica in una serie d’atti
collegati in modo consequenziale tra loro. Il progetto, quindi, è
predisposto dagli amministratori delle società partecipanti
all’operazione, ma non è detto che non possa essere considerato
come atto conclusivo di trattative precedentemente avviate su
proposta del «gruppo di comando» o dei soci. Anche se l’iniziativa
può essere dei soci è da rilevare l’esclusività della competenza
dell’organo amministrativo sull’opportunità di separare, o
deconcentrare, l’impresa sociale attraverso la valutazione della
situazione economica delle società interessate alla vicenda
13
.
La competenza degli amministratori è vincolata, peraltro, a
limiti legali sia per quanto attiene alla redazione della situazione
patrimoniale che deve osservare le norme sulla redazione del
bilancio di esercizio; sia per quanto concerne l’individuazione del
netto assegnato alle società beneficiarie e quello rimanente alla
scissa, in termini di effettività; sia relativamente alla valutazione
13
P. LUCARELLI, La scissione di società, cit., p. 85; V., sul punto, anche F.
GALGANO, Diritto commerciale. Le società, Bologna, Zanichelli, 1995, p. 232.
delle dimensioni delle società prima e dopo la scissione ai limiti
della determinazione del rapporto di cambio in termini di congruità
14
.
3. Scissione per incorporazione e mediante
costituzione di nuove società.
Mentre nella scissione per incorporazione la società scissa si
estingue o rimane in vita trasferendo rispettivamente tutto il
patrimonio o parte dello stesso a società beneficiarie, già costituite
in precedenza, in quella mediante costituzione di nuove società
l'atto di scissione sancisce la costituzione delle nuove società
beneficiarie, le quali nascono grazie all'apporto patrimoniale della
società scissa, apporto costituente il loro patrimonio iniziale
15
.
La scissione con assegnazione del patrimonio sociale a due o
più società sarebbe paragonabile ad una serie di fusioni per
incorporazione
16
. In entrambe le ipotesi, la scissione comporta il
prodursi di due effetti tipici della fusione: il trasferimento alle società
14
P. LUCARELLI, La scissione di società, cit., p. 87.
15
A. D’ISANTO, La scissione di società e le altre operazioni straordinarie: natura,
presupposti economici e problematiche realizzative, cit., p. 326.
16
S.CALI’, Questioni in tema di scissione in quaderni di giurisprudenza commerciale,
A. GIUFFRE’, 2000, p. 19.
beneficiarie dell’intero (o frazione del) patrimonio; l'acquisto della
qualità di socio delle società beneficiarie da parte dei soci della
società scissa
17
.
Nella scissione mediante incorporazione, le società
beneficiarie sono già costituite ed esistenti. La società scissa
delibera la scissione al pari delle società beneficiarie che deliberano
(normalmente) l'aumento del loro capitale (il caso è identico alla
fusione per incorporazione con un’unica differenza che nella
scissione, totale, “l’incorporante” deve essere più di una, mentre
nella fusione l’incorporante è unica)
18
. In questo tipo di scissione,
sembra potersi configurare un "conferimento" da parte della società
scissa a sottoscrizione di un aumento di capitale - per importo
corrispondente – in favore delle società beneficiarie; solo che le
relative azioni o quote di compendio di detto aumento non sono
assegnate alla società conferente, ma ai suoi soci, in proporzione
alle loro partecipazioni sociali.
La scissione per incorporazione si differenzia da quella
mediante costituzione di nuove società in quanto, nella prima, le
società beneficiarie sono già costituite, mentre, nella seconda, le
17
A. SERRA e M. S. SPOLIDORO, Fusioni e scissioni di società, Torino, G.
GIAPICHELLI, 1994. pp. 192 e ss.
18
R. RORDOF, La scissione di società, in Le Società, 1990, p. 678.
società beneficiarie sono appositamente costituite per ricevere gli
apporti della scissione. Più specificamente, la scissione per
incorporazione, vista da parte delle società beneficiarie già esistenti,
si sostanzia in una pluralità di fusioni per incorporazione, ognuna
avente ad oggetto soltanto una parte del patrimonio della società
scissa; invece, nella scissione mediante costituzione di nuove
società, queste sono costituite dalla società destinata a scindersi,
proprio allo scopo di realizzare l'operazione
19
.
4. Rapporto tra scissione e scorporo.
Oltre che con la fusione, rispetto alla quale presenta notevoli
affinità, occorre confrontare la scissione con quella figura elaborata
dalla prassi cui viene dato il nome di scorporazione
20
.
Con la scorporazione, una società, di solito industriale,
conferisce una parte o tutte le sue attività produttive ad una o più
società ottenendo in corrispettivo un quantitativo di azioni (o quote)
pari al valore del conferimento e proponendosi di gestire la
19
B. QUATRARO, La scissione, cit., p. 1089.
20
F. DI SABATO, Le società, cit., p. 789; sulla scorporazione cfr. da ultimi, M.
CONFALONIERI, Le situazioni patrimoniali negli scorpori d’impresa, in Riv. Soc.,
1980, pp.836 ss.
partecipazione al capitale di questa (o queste) società in tal modo
acquisita
21
.
In effetti, la differenza tra le due figure giuridiche è del tutto
evidente: mentre la prima si prefigge per scopo la cessione di parte
o tutte le attività produttive della società conferente in cambio
dell’acquisizione da parte di questa di azioni o quote sociali, per cui
nel patrimonio sociale vi saranno azioni o quote in luogo del
patrimonio conferito, la seconda operazione, la scissione, prevede
che tali azioni, o quote sociali, vengano acquisite direttamente in
capo ai soci, con corrispondente riduzione del patrimonio della
società scissa o la sua estinzione
22
.
Nell’affrontare il tema delle analogie e delle differenze
esistenti tra la scissione e lo scorporo, sorge l’esigenza di chiarire
l’equivoco terminologico che sovente caratterizza tale ultimo
istituto
23
.
Così sembra corretto definire lo scorporo come “l’operazione
per cui un’azienda o un ramo di essa dotato di autonoma capacità
21
F. DI SABATO, Le società, cit. p. 789.
22
F. DI SABATO, Le società, cit., p. 790.
23
A. D’ISANTO, La scissione di società e le altre operazioni straordinarie: natura,
presupposti economici e problematiche realizzative, cit., p. 339.
di reddito vengono conferiti ad un ente giuridicamente diverso
dall’impresa conferente”
24
.
D’altro canto, il termine “scorporo” trova unanime
riconoscimento esclusivamente nella dottrina aziendale, laddove sia
il legislatore civile che quello fiscale, così come la dottrina giuridica,
configurano tale operazione con il termine “conferimento”, in
alternativa, quindi, ai termini “apporto” e “scorporo”, considerati “il
primo da un punto di vista dell’impresa che riceve il conferimento, il
secondo dal punto di vista dell’impresa che effettua il
conferimento”
25
.
Va tuttavia sottolineato che l'apporto e lo scorporo, "sebbene
diffusi in pratica si presentano meno corretti, da un punto di vista
tecnico, del termine conferimento e si presume che possano aver
trovato la loro genesi soprattutto per conferimenti in natura dei
singoli beni"
26
.
24
M. CONFALONIERI, La scissione-Note economico-aziendali, in Rivista dei Dottori
Commercialisti, 1993, pag. 392. Sul punto vedi anche R. POLI, I conferimenti
d’aziende. Aspetti fiscali per il conferente e principi tecnico-valutativi per la stima ex
art. 2343 c.c., in Rivista dei Dottori Commercialisti, 1990.
25
A. D’ISANTO, La scissione di società e le altre operazioni straordinarie: natura,
presupposti economici e problematiche realizzative, cit., p. 339. Cfr. R. POLI, I
conferimenti d’aziende. Aspetti fiscali per il conferente e principi tecnico-valutativi per
la stima ex art. 2343 c.c., cit., p. 403.
26
A. D’ISANTO, La scissione di società e le altre operazioni straordinarie: natura,
presupposti economici e problematiche realizzative, cit., p. 339. Cfr. R. POLI, I
In effetti, per conferimento si intende “un processo tendente a
staccare operativamente dall'impresa originaria l'intera azienda o
singoli rami di impresa costituenti un organico complesso
aziendale"
27
.
Da quanto finora detto si evince che in comune lo scorporo, o
conferimento, e la scissione hanno il trasferimento di parte del
patrimonio di una società ad altra società, distinguendosi per ciò
che le azioni o quote corrispondenti a quel trasferimento sono
assegnate alla società trasferente e non già direttamente ai soci
della stessa
28
. Ciò in cui lo scorporo si differenzia dalla scissione è
non solo la sfera soggettiva nella quale vanno a ricadere le azioni o
quote emesse dalla società che ha usufruito dell'apporto, bensì
anche il dato economico. Il patrimonio della società scorporante
subirà, eseguito il conferimento, una variazione senz'altro
qualitativa, eventualmente anche quantitativa: le azioni della società
conferimenti d’aziende. Aspetti fiscali per il conferente e principi tecnico-valutativi per
la stima ex art. 2343 c.c., cit., p. 403.
27
R. POLI, I conferimenti d’aziende. Aspetti fiscali per il conferente e principi tecnico-
valutativi per la stima ex art. 2343 c.c., cit., p. 404.
28
Nello stesso senso D’ALESSANDRO, La scissione di società, in Rivista del
Notariato, 1990, p. 876; E. CUSA, Prime considerazioni sulla scissione delle società,
Giuffrè, Milano 1992, p. 20, il quale sottolinea che: “ammettere la possibilità di un
trasferimento parziale del patrimonio ad una sola società beneficiaria attribuisce al
nuovo istituto il carattere di assoluta alternatività al conferimento d’azienda, dal quale
si verrebbe a distinguere solamente per il fatto che le azioni della società beneficiaria
verrebbero distribuite ai soci ma non detenute dalla società scorporante”.
che ha acquisito i beni scorporati sono, infatti, iscritti nel bilancio
della scorporante in luogo dei beni che hanno formato oggetto
dell'apporto
29
.
Quanto poc'anzi affermato ci conduce a concludere che il
conferimento in società rappresenta un fenomeno permutativo in
quanto viene a modificarsi la struttura patrimoniale della conferente,
che sostituisce alle attività tecniche o finanziarie partecipazioni
sociali. Sovente cambia anche l’attività della società che da
industriale diviene finanziaria
30
.
In effetti, il riconoscimento e la regolamentazione della
scissione da parte del legislatore ha concesso all'imprenditore uno
strumento di notevole efficacia per far fronte ai cambiamenti e ai
bisogni sempre nuovi, e perciò diversi, del mondo economico; si è
così fornita una risposta ad esigenze che si sono avvertite e venute
a creare più o meno recentemente nella realtà economica aziendale
e finanziaria, quali il decentramento organizzativo e produttivo e la
conseguente diversificazione degli investimenti ( Vedi infra
CAP. II ).
29
M. MAUGIERI, L’introduzione della scissione di società nell’ordinamento italiano:
prime note sull’attuazione della VI direttiva CEE, in Giurisprudenza Commerciale,
Giuffrè, 1991 p. 749.
30
M. BASTIANELLI-L. MANCINELLI, La scissione di società. Forme, tecniche,
finalità, Edizioni Clua, Ancona 1992, p. 13.
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