2
cittadinanza, in quanto contrastante con principi inderogabili del
nostro ordinamento.
Tale dibattito, avviatosi più di quindici anni or sono, è giunto ad un
punto di svolta, grazie alla storica sentenza della Cassazione n.
10805/95, cui si riconosce il merito, di aver fatto, per la prima
volta, chiarezza sul rapporto tra lease-back e divieto del patto
commissorio.
Ciò che rileva in questa sentenza è:
- la patente di legittimità conferita al lease-back, per le sua
capacità di attuare finalità di autofinanziamento: tali peculiarità
lo rendono idoneo a realizzare interessi meritevoli di tutela (art. 1322
c.c.);
- la legittimazione del ricorso da parte dei giudici ad un controllo
non più formale della fattispecie, bensì casistica. È compito
dell’interprete verificare, caso per caso, se gli scopi effettivamente
perseguiti dalle parti, così come sono dichiarati nel regolamento
contrattuale, permettano di accertare la sussistenza di una
discriminante rispetto ad un lease-back “puro” o “normale”, che
rappresenta la regola.
Tale pronuncia rappresenta il punto di partenza per individuare la
liceità e la meritevolezza degli interessi sottesi agli accordi
qualificabili come sale and lease-back.
Lo studio si sviluppa sulla falsariga della ricostruzione storico-logica-
giuridica della qualificazione di tali accordi, nel tentativo di far
emergere, sulla base dell’analisi casistica, la ratio che dall’iniziale
giudizio di illiceità ha condotto ad una differente considerazione di
tale contratto.
CAPITOLO I
Profili generali del contratto di sale and
lease-back
1. Definizione del fenomeno.
Il sale and lease-back
1
è un contratto atipico
2
(ma ormai
socialmente tipizzato)
3
di impresa, con il quale un soggetto (lessee)
– imprenditore o lavoratore autonomo – proprietario di un bene
mobile o immobile, strumentale all’esercizio della sua attività, aliena
lo stesso ad una società di leasing (lessor) la quale contestualmente
lo concede in locazione al venditore contro il pagamento di un
canone
4
.
1
Letteralmente tradotto: vendita (sale) e locazione finanziaria di ritorno (lease-back),
spesso però si usa il termine lease-back o leasing di ritorno.
2
Cfr. DE NICTOLIS, Divieto del patto commissorio, alienazioni in garanzia e sale-lease-back,
in Riv. Dir. Civ., 1991, p. 557; MACELLARI, nota a Comm. trib. 1 grado Roma, in Dir. e Prat.
Trib., 1994, p. 240; CARBONE, Le peculiarità del lease-back o sale lease-back, in Corriere
Giur., 1995, p. 1365; PACIFICO, Aspetti civilistici del lease-back, in Riv. It. leasing, 1989, p.
477 e segg.; FANTAUZZI, Lo sviluppo della giurisprudenza di merito sulla liceità del lease-
back, in Giust. Civ., 1992, II, p. 485; DE NOVA, Appunti sul sale and lease back e il divieto di
patto commissorio, in Riv. It. Leasing, 1985, p. 309.
3
Sulla nozione di contratto “socialmente tipico” cfr. AA.VV., Dal tipo sociale all’atipico, a
cura di PERCHINUNNO, Bari, 2001, p. 10.
4
La prima operazione di lease-back si registra negli Stati Uniti nel 1945 ad opera della
Allied Stores Corporation che, mediante una vendita trentennale di beni immobili nei
confronti di una fondazione universitaria, ottenne poi il godimento degli stessi e per lo
stesso lasso di tempo. In Italia la sua prima apparizione risale al 1976 e venne concluso tra
la S.I.L. (società italiana leasing S.p.A. di Genova) e la STANDA, oggetto del contratto
ventennale era un ipermercato cfr. BUSSANI, Il contratto di lease back, in Contratto e
Impresa, 1986, p. 564.
4
Alla scadenza del contratto il lessee potrà optare per la
continuazione della locazione (a canoni ridotti), ovvero per
l’acquisto del bene (contro il pagamento di un prezzo
predeterminato), esercitando il c.d. diritto di opzione
5
.
Il fenomeno presenta notevoli affinità con quello dell'antico
costituto possessorio
6
in base al quale l'originario proprietario
diviene detentore dell'immobile precedentemente
posseduto, o
usufruttuario o conduttore dello stesso immobile prima goduto a
titolo di piena propriétà
7
.
5
Trattasi di definizione pacificamente accolta da tutti gli interpreti. Per la dottrina cfr. DE
NOVA, Il lease back, in Riv. it. Leasing, 1987, p. 677; CLARIZIA, I contratti di finanziamento,
Torino, 1983, p. 178; MUNARI, Validità e nullità del lease back in relazione al divieto del
patto commissorio, in Riv. it. Leasing, 1986, p. 172; RUOZI-CARRETTA, Appunti sul sale and
lease back e il divieto del patto commissorio, in Riv. it. Leasing, 1985, p. 307; per la
giurisprudenza cfr. Cass. 16 ottobre 1995, n. 10805, in Giur. it., 1996, I, 1 p. 1382 ss. con nota
di CINQUEMANI; in Foro it., 1996, I, p. 3492 ss., con nota di MONTI; in Contratti, 1996, p. 28
ss., con nota di DE MEO; in Notariato, 1996, p. 220 ss., con nota di NICOTRA; in Riv. giur.
sarda, 1996, p. 357, con nota di LUMINOSO; in Corr. giur., 1995, p. 1360 ss., con nota di
CARBONE; in Riv. dir. comm., 1997, II, p. 157 ss., con nota di ROCCO; in Giur. civ.
comm., 1997, II, p. 656 ss., con nota di SIMONE; in Giust. civ., 1996, I, p. 1739 ss. con nota di
SCHERMI; Cass. 19 luglio 1997, n. 6663, in Giust. Civ., 1998, I, p. 3237 ss., con nota di
SCHERMI; in Contratti, 1998, p. 395 ss., con nota di MANIACI; in Rass. Trib., 1998, p. 805,
con nota di CECCACCI; in Foro it., 1998, I, p. 3586; Cass. 15 aprile 1998, n. 4095, in Foro it.,
1998, I, p. 1821.
6
Il passaggio da una situazione giuridica di possesso a titolo di proprietà ad una
situazione giuridica di detenzione a titolo di leasing: l'utilizzatore non avrà più un diritto
reale, ma un diritto personale di godimento. Sul costituto possessorio cfr. SACCO, Il
possesso, in Trattato CICU-MESSINEO-MENGONI, Milano, 1988, p. 190 ss.; DE MARTINO,
Possesso, in Commentario SCIALOJA-BRANCA, sub art. 1140 cod. civ., Bologna-Roma,
1958, p. 530; MASI, Possesso e detenzione, in Trattato Rescigno, vol. VIII, p. 432 ss. Sui
rapporti tra consegna e costituto possessorio FERRI, La vendita, in Trattato Rescigno, vol.
IX, Torino, 1984, p. 226; FUNAIOLI, Consegna, in Enc. dir., vol. IX, Milano, 1961, p. 132 ss.;
RESCIO, La traslazione del rischio contrattuale nel leasing, Milano, 1989, p. 282 ss.
7
Cfr. DE NOVA, Nuovi contratti, Torino, 1994, p. 299; CARBONE, op. cit., p. 1366.
5
2. La struttura del contratto.
Il contratto di sale and lease-back è al centro di un vivace dibattito
riguardante la sua esatta qualificazione giuridica: tale
problematica accomuna tutte le fattispecie negoziali atipiche. Il
procedimento di qualificazione giuridica richiede dapprima di
chiarire la struttura del contratto e, successivamente impone la
ricerca della normativa applicabile in relazione alla precipua
funzione contrattuale.
Individuata la struttura, potranno applicarsi le norme del
contratto principale (criterio dell'assorbimento), le norme di
ciascun contratto concretamente individuato (criterio della
combinazione) ovvero entrambi i criteri. Vi è infine un criterio
residuale che impone il confronto con fattispecie negoziali
diverse ma simili (cd. procedimento analogico), per applicare la
disciplina più adatta al caso concreto
8
.
La struttura del lease-back viene ricondotta essenzialmente ad un
duplice schema.
L’orientamento dottrinale dominante qualifica l’istituto in oggetto
quale mera combinazione di più negozi – vendita e
leasing
9
– sull’assunto che una delle parti svolge un duplice
ruolo, divenendo parte di due distinti contratti (fornitore nella
8
Sulle differenti fasi di cui si compone il procedimento di qualificazione giuridica v.
PERLINGERI, Manuale di diritto civile, Napoli, 2002.
9
I due atti sono stipulati contemporaneamente per ottenere un risultato pratico
immediato (CRICENTI, I Contratti in frode alla Legge, Milano, 1996, p. 115 ss.) e per
rassicurare ciascun contraente contro l'eventualità di qualche ripensamento della
controparte. DE NOVA evidenzia come nei contratti di compravendita, a scopo di
lease-back, non è possibile rinvenire alcuna clausola che subordini l'efficacia
dell'alienazione (o che faccia in qualche modo riferimento) alla successiva stipula del
leasing.
6
vendita e utilizzatore nel leasing)
10
. Tale tipo di ricostruzione
conduce a sostenere la riconducibilità del contratto di sale and
lease-back a quello di leasing.
Altra dottrina
11
e la più recente giurisprudenza
12
sul punto ravvisano
nel lease-back una struttura unitaria. Tale contratto, per le sue
peculiarità strutturali e funzionali, merita una propria collocazione
autonoma e distinta all'interno del vasto panorama contrattuale.
Operando diversamente, si attribuirebbe all’art. 1322 c.c. comma
2°, la sola attitudine ad assemblare schemi già tipizzati,
ridimensionando in tal modo la possibilità per i contraenti di dar
vita a nuovi schemi contrattuali atti a rispondere alle emergenti
esigenze della collettività.
10
DE NOVA, Nuovi contratti, op. cit.: “in conclusione, il lease back è costituito da una
vendita, che è tale, e da un leasing, che è tale”; in termini analoghi SCHERMI, Leasing
finanziario, lease back e patto commissorio, in Giust. Civ., 1996, I, p. 1744 ss.; BUSSANI, cit.,
p. 558 ss.: “i due momenti della compravendita e del leasing, pure all'interno del più
ampio progetto economico che li accomuna, si presentano infatti ognuno con
un'autonoma giustificazione causale”; FERRARINI, La locazione finanziaria (“Leasing”), in
Tratt. Dir. Priv., 11, diretto da P. RESCIGNO, Torino, 1984, p. 116; CASELLI, Leasing, in
Contratto e impresa, 1985, p. 217.
11
Cfr. CHESSA, Sale and lease back qualificazione dell'operazione e interferenze con il
divieto di patto commissorio, in Giur. comm., 1994, II, p. 669 ss.; CINQUEMANI, Sale and
lease back tra liceità e frode al divieto del patto commissorio, in Giur. it., 1996, I, 1, p. 1381
ss.; PACIFICO, op. cit., p. 479 e OBERTO, Vendita con patto di riscatto, divieto del patto
commissorio e contratto di lease back, in Quadrimestre, 1984, n.1, p. 372.
12
Cfr. App. Cagliari, 3 marzo 1993, in Foro it., Rep., 1994, voce Contratto in genere, n.
268; in Riv. Giur. Sarda, 1994, p. 301; in Giur. comm., 1994, II, p. 662, con nota di CHESSA,
Sale and lease back: qualificazione dell'operazione e interferenze con il divieto di patto
commissorio; Trib. Milano, 3 marzo 1988, in Foro it., Rep., 1988, voce Contratto in genere,
n. 256; in Riv.
it. leasing, I988, p. 445, con nota di PELOSI e Trib. Pavia, 1 aprile 1988, in
Giust. Civ., 1988, I, p. 2388 con nota di PIERALLINI; in Nuova Giur. Civ. Comm., 1988, I, p.
716 con nota di BARANI; in Riv. It. leasing, 1988, p. 203 con nota di DE NOVA; in Foro
it., 1989, I, p. 1272, con annotazione di OLIVIERI; in Foro Pad., 1989, I, p. 398. Benché
entrambe le Corti propendano per la struttura composita del contratto, è doveroso
rammentare che la prima afferma:“il lease back consiste in un unione funzionale di più
obbligazioni sinallagmatiche tutte imprescindibili per la realizzazione dello scopo giuridico
del contratto...”; la seconda, statuisce che “il lease-back consiste, da un lato, in una
compravendita dal futuro utilizzatore-venditore al futuro concedente-acquirente e,
dall'altro, nella c o n t e s t u a l e concessione in leasing dello stesso bene tra le
medesime parti…”. In quest’ultimo senso in modo particolare vedi Cass. 16 ottobre
1995, n. 10805, cit.
7
2.1. La problematica questione del collegamento
negoziale: la presenza di due contratti.
L’individuazione di due contratti nel lease-back conduce ad
affrontare la problematica questione dell'eventuale collegamento
esistente tra gli stessi.
Condizione necessaria perché si abbia un collegamento
negoziale in senso tecnico è un preciso nesso di interdipendenza
fra i due negozi - tale da condizionare l’efficacia e l'autonomia
di ciascuno di essi in maniera reciproca, ovvero in via unilaterale
(in quest'ultimo caso subordinando la sorte di un contratto ad un
altro contratto, che del primo rappresenta, logicamente e
giuridicamente, il presupposto)
13
.
Quello appena descritto è lo schema del collegamento
funzionale, a cui si affianca il modello di un collegamento
genetico, consistente nell’“influsso” che un contratto esercita sulla
formazione di un altro contratto, il quale - una volta venuto ad
esistenza giuridica - resterebbe però del tutto insensibile e
indifferente alle vicende del primo
14
. Gli interpreti al fine di
individuare un nesso di collegamento tecnico fra due contratti,
richiedono alle parti la manifestazione di una qualche volontà
13
MESSINEO, Contratto collegato, in Enc. del dir., X, Milano, 1962, p. 48 ss. cfr. DE NOVA, Il
contratto e la giurisprudenza per il Manuale del leasing a cura di CARRETTA e DE
LAURENTIS, EGEA, 1998: “perché si abbia collegamento in senso tecnico, è
necessario che ricorra tra due contratti da un lato un nesso obiettivo (economico o
teleologico) e dall'altro una intenzione delle parti di collegare i vari negozi in uno
scopo comune”.
14
Cfr. GASPERONI, Collegamento e connessione fra negozi, in Riv. dir. comm., 1955, I, p.
366 ss.; BIANCA, Diritto Civile, Il contratto, 3, Milano, 1987, p. 450 ss.; CARRESI, Il
contratto, in Tratt. CICU-MESSINEO, XXI, I, Milano, 1987, p. 316 ss.; contra, circa
l’ammissibilità di quest’ultimo collegamento, DI SABATO, Unità e pluralità di negozi,
contributo alla dottrina del collegamento negoziale, in Riv. dir. civ., 1959, I, p. 434 ss.
8
(quanto meno presunta) tesa a dare una rilevanza giuridica a quel
nesso
15
.
Secondo taluno
16
nella operazione di leasing tradizionale, non si
può ritenere che la vendita e il leasing siano contratti collegati
perché il fornitore non si determina alla vendita in funzione della
circostanza che il bene verrà concesso in leasing dall’acquirente.
Il collegamento esiste - e decisamente - nel lease-back, perché
una parte cede il bene in quanto abbia la possibilità di usufruirne
ancora, in veste diversa, mentre l'altra parte ne decide l'acquisto
in funzione della concessione in uso che può farne
17
.
Il collegamento negoziale è in tal caso di tipo funzionale e non
altera la specifica disciplina dei rapporti medesimi. In particolare si
distingue un interesse immediato (strumentale), realizzato dai
negozi impiegati e un interesse finale perseguito dall'insieme dei
contratti
18
funzionalmente collegati.
In quest’ottica resta da chiarire se il collegamento negoziale è
reciproco o unilaterale.
Lo schema del collegamento bilaterale prevede che le vicende
patologiche della vendita (nullità, annullamento, risoluzione),
travolgono il lease-back, dal momento che l'utilizzatore ridiventa
nuovamente proprietario; allo stesso modo nullità, annullamento
e risoluzione del leasing, si ripercuotono sulla vendita.
15
BUSSANI, op. cit., p. 569. Diversi, però, sono i criteri suggeriti per accertare la presenza
di tale volontà. DE GENNARO, I contratti misti, Padova, 1934, p. 61, afferma che deve
sempre esistere un accordo negoziale espresso; GASPERONI, op. cit., p. 380 ss., ritiene
possibile dedurre l'intenzione delle parti dall'insieme delle circostanze che
accompagnano le genesi negoziale, o dal particolare atteggiamento dei medesimi
contraenti.
16
DE NOVA, Il contratto e la giuriprudenza, op. cit.
17
GHINI, Lease back: provvisorio passaggio di proprietà e liquido per le iniziative
imprenditoriali, in Riv. dott. comm., 1999, p. 48.
18
Sul piano giuridico fanno riferimento al collegamento negoziale: Trib. Cosenza 14
febbraio 1994, in Impresa, 1995, p. 2090; Trib. Bari 19 agosto 1994, in Giur. Pug., 1995, p.
68.
9
In dottrina, taluno
19
propende per tale tipo di nesso, perché - nella
normalità dei casi - la volontà delle parti è finalizzata al riacquisto
finale della proprietà da parte dell'utilizzatore. Nel momento in
cui si verificherà l’invalidità o la risoluzione del contratto di lease-
back è evidente che le parti non avranno più interesse a lasciare
in vita la vendita, la quale seguirà, pertanto, la sorte della
locazione finanziaria, soprattutto se oggetto del contratto è stato
un bene dalle caratteristiche particolari che ne rende difficile il
suo collocamento sul mercato (quali, ad es., gli immobili in cui
l'utilizzatore esercita la sua attività, o l'azienda di quest'ultimo).
Altri autori
20
, invece, intravedono nello schema del lease-back
null'altro che un collegamento unilaterale, in cui la vendita è
voluta dalle parti, non per il suo effetto tipico di scambio, ma per
conseguire la stipula del leasing e garantire il pagamento del
canone. La vendita ha, quindi, una funzione strumentale, in tal
caso la dottrina riconosce la figura del collegamento unilaterale,
per cui le vicende del negozio strumentale influiscono su quello
finale e non viceversa.
21
L’effetto traslativo è quindi strumentale a quello di
finanziamento, la volontà delle parti è diretta a creare
tra i due negozi una interdipendenza unilaterale:
l'inadempimento dell'obbligo di pagare il canone del leasing può
comportare la caducazione di questo contratto, ma quando ciò
avvenga la vendita non viene messa in discussione e
l'acquirente
concedente consolida la sua proprietà sul bene.
19
DE NICTOLIS, Nuove garanzie personali e reali, Padova, 1998, p. 445 ss.
20
CRICENTI, op. cit., p. 115 ss; LEO, Il lease back approda in Cassazione, in Giur. it., I, 1,
1997, p. 686.
21
Cfr. BIANCA, op. cit., p. 456; CRICENTI, op. cit., p. 116.
10
In giurisprudenza
22
, infatti, nei casi di inadempimento
dell'utilizzatore, la società concedente, oltre ad agire per il
recupero dei canoni, propone, quasi sempre, una domanda di
rivendica dei beni in leasing il cui possesso è rimasto
all'utilizzatore.
A tali argomentazioni se ne aggiungono altre di natura pratica
23
:
l'iniziale trasferimento di proprietà dall'utilizzatore al lessor viene
trascritto ex art. 2643, n. 1, c.c., qualora si verifichi
l’inadempimento del lessee sia la tesi unitaria sia quella del
collegamento bilaterale evidenziano i loro limiti: la vendita si
risolve ed il bene torna automaticamente in proprietà
dell'utilizzato, sicché occorrerà procedere all'annotazione ex art.
2655 c.c. a favore del lessee, ritornato ipso iure nella titolarità del
bene. Secondo la soluzione del collegamento unilaterale, la
risoluzione del leasing non comportando risoluzione della
compravendita, non obbligherà a procedere ad alcuna
annotazione, derivandone così una semplificazione di rapporti
giuridici.
Si segnala, infine, un ulteriore orientamento, il quale esclude ogni
forma di collegamento negoziale ed evidenzia la reciproca
autonomia a cui sono ispirate le discipline dei due contratti.
22
Cfr. Trib. Vicenza, 12 luglio 1988, in Riv. it. leasing, 1990, 225 ss.; in Dir. fall., 1989, II, 697,
con nota di RAGUSA MAGGIORE; in Giur. it., 1989, I, 575, con nota di VENEGONI, Sulla
violazione del divieto del patto commissorio, sulla natura del contratto di leasing e
sull'applicabilità dell'art. 1526 c.c.; in Foro it., 1989, I, 1251, con nota di SIMONE, Lease
back: cronaca di una morte annunciata; in Riv. not., 1989, II, 890, con note di DI
MAURO, Sul divieto del patto commissorio e le alienazioni a scopo di garanzia e di
PASQUINO, Patto commissorio: alienazioni in garanzia e lease back... vite parallele; App.
Brescia, 29 giugno 1990, in Foro It., 1991, I, p. 1232 con osservazioni di LENOCI; in Riv. it.
leasing, 1991, p. 207, con nota di LA TORRE, Il lease back ed il revirement della
Cassazione in materia di vendita con patto di riscatto; Trib. Genova, 30 gennaio 1992,
in Giur. comm., 1993, II, p. 430, con nota di RONCO.
23
LEO, op. cit., p. 686.
11
Taluni
24
prendendo in considerazione i differenti interessi
economici che muovono i contraenti alla stipula della operazione,
escludono la possibilità di una ricostruzione dogmatica della
fattispecie in termini di collegamento negoziale. Secondo tale
orientamento non è ipotizzabile che la risoluzione del lease-back
per inadempimento dell'utilizzatore si possa riflettere sulla vendita,
perché in tal modo l'utilizzatore ridiventerebbe proprietario del
bene
25
, ed il concedente si troverebbe nella condizione di
perdere ogni diritto sulla cosa e di dover recuperare la somma
versata come corrispettivo della vendita presso un partner già
resosi inadempiente nella restituzione di una quota dello stesso
prezzo. A tal punto difficilmente un lessor sarà disposto a
prestare quel consenso - implicito o esplicito - che è requisito
essenziale per poter configurare una qualsiasi ipotesi di
collegamento negoziale fra le due figure
26
.
Per quanto riguarda, invece, le patologie della compravendita,
queste sono destinate a travolgere il leasing, non attraverso lo
strumento del collegamento negoziale, bensì attraverso le
disposizioni generali che governano la materia dei contratti. Il
riferimento è alla normale retroattività inter partes degli effetti
delle cause d'invalidità o di risoluzione dei contratti, e
all'evidente impossibilità, da parte dell'utilizzatore in lease-back,
di beneficiare di quella qualifica di “terzo” che in varia misura
(cfr. ad es. artt. 1399, comma 2°, 1415, comma 1°, 1445, 1452,
1458 c.c.) gli consentirebbe di fare salvo il suo diritto.
24
Cfr. FANAN, Lease back, in I contratti del commercio, dell'industria e del mercato
finanziario, Torino, 1996, p. 789 ss.; BUSSANI, op. cit., p. 566.
25
A tal proposito BUSSANI utilizza l’argomento del ritorno del bene in proprietà
dell’utilizzatore per escludere il collegamento negoziale, contra LEO, op. cit.
26
Criticamente cfr. DE NICTOLIS, Nuove garanzie personali e reali, cit., p. 445 ss., il quale
osserva che il lessor può non avere nessun interesse a restare proprietario di un bene
estremamente personalizzato che è difficilmente ricollocabile sul mercato.
12
Con il venir meno della vendita il lessor non può disporre di un bene
che è oramai ridivenuto di proprietà del lessee, e costui non può più
proseguire una relazione contrattuale di leasing avente ad oggetto
un bene che gli appartiene.
2.2. Il sale and lease-back quale contratto unitario.
L’orientamento che considera il lease-back un fenomeno negoziale
unitario avente una propria identità causale, ravvisa nella vendita
una fase puramente prodromica del lease-back tale da non
consentire una scissione dell'operazione in più fasi.
Il contratto di lease-back è pertanto un negozio atipico dotato di
propria autonomia, che non può farsi coincidere con quella della
vendita o del leasing, altrimenti si realizzerebbe “uno snaturamento
dell'essenza socio-giuridica del negozio”
27
.
La Suprema Corte con la sentenza n. 10805/95 ha risolto il
problema della qualificazione di tale contratto ravvisandovi un
contratto atipico, con struttura giuridica unitaria a formazione
progressiva
28
,
non frammentabile in alcun modo. Si respinge così la
tesi, ormai obsoleta, della riconducibilità del lease-back a due
differenti contratti seppur collegati (vendita e leasing): “Come tutti
i contratti atipici, anche quello in esame presenta punti di contatto
con figure negoziali tipiche, sicché, volendolo sezionare, ben si
potrebbe ridurlo ad un mero assemblaggio di tipi legali (vendita;
mutuo; locazione; opzione). Ma si tratterebbe, appunto, di
27
Trib. Milano 3 marzo 1988, cit.
28
LEO, op. cit., p. 684 ritiene, invece, che il lease-back sia un procedimento snodato nelle
fasi di: compravendita – locazione - pagamento dei canoni - opzione. La caratteristica
dell'atto-procedimento, diversamente dalla fattispecie a formazione progressiva, è che la
serie concatenata di atti e fatti posti a base del negozio permane anche dopo il
perfezionamento di questo, non dissolvendosi e mantenendo ogni elemento la propria
identità. Sulla distinzione tra procedimento e fattispecie a formazione progressiva FALZEA,
La condizione e gli elementi del negozio giuridico, Milano, 1941, p. 185 ss. spec. p. 190.
13
un'operazione riduttiva, non rispettosa della funzione integratrice
dell'ordinamento svolta dall'autonomia contrattuale nel settore dei
traffici commerciali. Unitariamente considerato, per converso, il
lease-back si configura come operazione economica complessa,
rispondente ad una specifica esigenza, caratteristica dell'attività
imprenditoriale (o del lavoro autonomo)...”.
Tuttavia tale unitarietà non costituirebbe un intralcio
all’applicazione, al contratto de quo, delle norme sul contratto in
generale e di quelle dei singoli tipi negoziali, al fine di disciplinare
gli effetti, se ed in quanto compatibili con la struttura del negozio
atipico in discorso, in quanto in esso è ravvisabile un contratto
misto, ovvero un contratto nel quale si combinano distinti schemi
negoziali fusi insieme dalla unicità della causa
29
.
29
ROCCO, Contratto di sale and lease back e divieto di patto commissorio:
l’orientamento della suprema corte, in Riv. Dir. Comm., II, 1997, p. 161.
14
2.3. Il lease-back e la funzione di finanziamento.
Il problema della individuazione della causa del contratto di
lease-back si inquadra in quello più generale del concetto di
causa del contratto.
La causa è stata definita come “la ragione pratica del contratto,
cioè l’interesse che l’operazione contrattuale è diretta a
soddisfare”
30
. Per la sua individuazione è necessario indagare
sugli interessi, sulle finalità che, nell'ambiente sociale, il contratto,
tipicamente, è destinato a realizzare
31
; non si fa riferimento ai
diversi interessi che le parti (o una di esse) intendono conseguire
con il contratto di lease-back, deviandolo dalla sua funzione
socialmente tipica.
32
30
BIANCA, Diritto Civile, Il contratto, 3, Milano, 1984, p. 419.
31
Non è questa la sede dove si intende ripercorrere gli itinerari che hanno riguardato la
definizione di causa, ma può valere, ai fini del presente studio, discernere sulle diverse
correnti dottrinali che si sono occupate di questa problematica. Classica è la bipartizione
delle teorie in soggettive e oggettive (cfr. MIRABELLI, Causa obiettiva e causa subiettiva,
Riv. trim. dir. e proc. civ., 1951, p. 8 ss.). Nella prima metà del sec. XIX si afferma il filone
soggettivo della causa, che trova riscontro nel cod. civ. del 1865, per il quale la causa
coincide con lo scopo individuale delle parti (BATTISTONI, La causa dei negozi giurdici,
Padova, 1932). A sostegno di questa tesi, taluno non considera la causa come un
elemento indispensabile del negozio, ma gli attribuisce un semplice valore funzionale; tale
funzionalità viene spiegata in rapporto al consenso e all'oggetto del contratto (cfr. STOLFI,
Teoria del negozio giuridico, Padova, 1961 (ris.); Id., Il negozio giuridico è un atto di
volontà, in Giur. it., 1948, IV, p. 41 ss). La nascita della concezione obiettiva della causa si
fa risalire al superamento della concezione volontaristica del negozio giuridico, il quale
produce l’oggettivazione del contratto, e di conseguenza, anche della causa (Cfr.
BONFANTE, Il contratto e la causa del contratto, in Scritti giuridici vari, III, Torino, 1921, p.
131; BETTI, Causa del negozio giuridico, in Nss. Dig. it., III, Torino, 1959, p. 243). I fautori di tale
teoria ritengono che la causa viene sottratta a qualsiasi legame con la volontà e sospinta
nel domino dell'ordinamento. La causa nel suo aspetto funzionale assume l'espressione
della limitazione dell'autonomia privata ad opera dell'ordinamento. Sul punto svariate
sono state le interpretazioni che del concetto sono state date dai più autorevoli studiosi
(Cfr. FERRARA, La teoria dei contratti, Napoli, 1940, p. 143; FERRI, L'autonomia privata,
Milano, 1959, p. 321; GIORGIANNI, Causa del negozio giuridico, in Enc. dir., VI, Milano, 1960,
p. 563, nt. 90, 91, 92, 93, 94, 95; REDENTI, Dei contratti nella pratica commerciale, vol. 1,
Padova, 1931, p. 30; ALESSI, Sul concetto di causa del negozio giuridico, in Temi emil., 1933,
III, p. 162 ss; NICOLÒ, L'adempimento dell'obbligo altrui, Milano, 1936, p. 188). La teoria
dominante in dottrina e in giurisprudenza è quella che individua la causa nella funzione
economico-sociale del negozio: gli interessi dei singoli soggetti di diritto devono svolgere,
in quest’ottica, una funzione utile a tutta la comunità sociale; ciò rappresenta
indubbiamente un riflesso del contesto storico-ideologico in cui la codificazione del 1942
vedeva la luce.
32
SCHERMI, op. cit., p. 1746.
15
Il lease-back, inserendosi nell'ambito delle strategie
finanziarie d'impresa, costituisce una particolare forma di
autofinanziamento, consentendo all'utilizzatore di “monetizzare”
(in tempi brevi) capitali immobilizzati, sfruttando il valore di scambio
degli strumenti dell'impresa e, al contempo, conservandone l'uso
(in caso contrario, sarebbe impedito l’esercizio dell'attività
imprenditoriale).
Numerosi sono, pertanto, i vantaggi
33
che l’operazione offre: la
liquidazione di investimenti inopportuni (i quali, giustificati nel
passato, finirebbero per gravare - da un certo momento in avanti
- su un utilizzo più efficiente ed elastico delle risorse produttive), il
finanziamento di impianti ad alto costo
34
, l'accrescimento di
liquidità, nonché prospettive di considerevoli vantaggi fiscali
35
.
L'obiettivo perseguito dal concedente è invece identico ad una
normale operazione di locazione finanziaria: conseguire un utile
economico, attraverso la riscossione dei canoni di locazione.
33
Cfr. RETTAROLI, Esperienze e prospettive del leasing in Italia, in Bancaria, 1976, p. 597;
RUOZI-MOTTURA-CARRETTA, “Leasing ‘80”, Milano, 1977, p. 29 ss.; GALIMBERTI, Il
“leasing” – Elementi essenziali economici e finanziari, Milano, 1981, p. 18 s.; BUSSANI,
op. cit., p. 558; NUZZO, “Lease-back”, elusione, potere degli organi ispettivi, in Rass.
Tributaria, I, 1990, p. 804 s.; FALLACARA, Il contratto di sale and lease-back alla luce
delle recenti pronunzie delle Commissioni Tributarie. Riflessioni sugli aspetti civilistici e
fiscali, in Fisco, 1991, p. 5576; NUZZO, Lease back, elusione, potere degli organi ispettivi,
in Banca Borsa e Tit. cred., 1991, I, p. 458.
34
Spesso costruiti in economia perché, per le loro particolari caratteristiche tecniche,
non possono essere acquisiti direttamente sul mercato. BUSSANI, op. cit., p. 561.
35
La legislazione tributaria permette l’intera deducibilità dei canoni di leasing dal
reddito dell'utilizzatore con notevoli risparmi d’imposta: vedi, per tutti, FANTOZZI-
ALDERIGHI, La disciplina fiscale della locazione finanziaria, in AA. VV., Il leasing. Profili
civilistici e tributari, Milano, 1975, p. 105 e segg.; nonché FANTOZZI, voce “Leasing (Diritto
tributario)”, in Noviss. Dig. It., App., IV, 1983, p. 817 e segg.; NUZZO, Lease back, elusione,
potere degli organi ispettivi, op. cit., p. 453 segg.; GAMBOGI, L'operazione di Lease
back: regime fiscale e configurazione civilistica, in Società, 1992, 7, p. 912; BUSSANI, op.
cit., p. 562 e ss. e p. 599 ss.
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