Risoluzione delle antinomie giuridiche tramite il criterio gerarchico

 non più di uno tra i vari criteri possibili e concorrenti nella risoluzione 
delle antinomie. 
Nel momento stesso in cui si supera lo schema primordiale per passare 
alla complessità dei moderni ordinamenti statali, dove, è noto, operano 
diverse categorie di fonti, il criterio cronologico diviene lacunoso, così 
come lacunosa diviene una semplice visione logica dei criteri di 
risoluzione. 
Soccorre, comunemente, in questa evoluzione, il criterio oggetto del 
presente studio ossia quello gerarchico. 
Tale criterio, muove i passi da una differenziazione di forza od 
efficacia riconosciuta alle varie fonti operanti in un ordinamento ed 
interviene a limitare la portata del principio della lex posterior, 
sottraendo la fonte superiore agli effetti del fenomeno abrogativo. 
A ben vedere questo della gerarchia risulta essere un concetto spurio 
nel quale confluiscono e coabitano gli spunti della concezione 
gradualistica del diritto, elaborata dagli esponenti della “Scuola di 
Vienna”, e concezioni radicalmente diverse maturate su piani politico 
– ideologici di determinati contesti storici di natura assolutistica. 
Mentre nelle elaborazioni della Stufentheorie, il concetto della 
gerarchia, acquista una validità logica generale, in una concezione 
 politica della sovranità diviene diretta e genuina espressione della 
volontà di chi detiene il potere. 
  
CAP. I – LA COERENZA DELL’ORDINAMENTO GIURIDICO 
ED IL PROBLEMA DELLE ANTINOMIE: PROFILI 
GENERALI. 
 
 
1. Il pluralismo normativo e l’ordinazione delle fonti in sistema. 
 
L’incrementarsi, da un lato, sempre più evidente dei compiti affidati 
allo Stato e ai pubblici poteri e l’intensificarsi, quindi, degli interventi 
di questi intesi alla regolazione; l’accentuata democratizzazione, 
dall’altro, dei paesi più evoluti che ha portato al riconoscimento del 
pluralismo sociale anche in ambito costituzionale; le sempre più 
frequenti relazioni internazionali, infine, hanno creato i presupposti 
per una moltiplicazione degli strumenti normativi.  
Questo processo risulta più evidente se si considera il periodo 
successivo al secondo conflitto mondiale. 
 La pluralità delle fonti costituisce, pertanto, la speculare 
rappresentazione degli equilibri sociali; vengono in tal modo a 
 formarsi delle mutue implicazioni tra la c.d. forma di Stato, ed il 
sistema delle fonti.
1
 
Segno evidente di questa spiccata tendenza è la presenza, nei vari 
ambiti costituzionali, di numerose varianti allo stesso “tipo” di fonte, 
allo scopo di rendere l’ordinamento più flessibile alle esigenze di 
rilevanza sociale. 
Quanto detto rende palese che l’individuazione stessa delle fonti dia 
luogo a diversi problemi specialmente in un contesto così variegato 
come quello Italiano. 
Di regola può affermarsi che l’individuazione delle fonti (ed in 
particolare delle fonti-atto), si attua mediante il ricorso a criteri 
formali
2
, che prendono sotto esame in primo luogo il nomen juris, 
quindi i procedimenti formativi od altre caratteristiche dell’atto 
stesso.
3
 Il ricorso a criteri formali risulta sufficiente ogni qual volta si 
consideri una legge oppure un decreto governativo; il discorso cambia 
in relazione ad atti-fonte che, pur essendo riconosciuti come tali 
                                          
1
 Ruggeri A., Fonti e norme nell’ordinamento e nell’esperienza costituzionale, 
Torino, Giappichelli,1994, pp. 35 ss. 
 
2
 È comune opinione, oggi, ritenere che i criteri formali non siano sufficienti 
perché non sempre il sistema delle fonti può essere letto secondo criteri formali 
 
3
 Crisafulli V., Lezioni di diritto costituzionale, Padova, Cedam, 1993, pp. 205 ss.; 
Balladore Pallieri G., Diritto costituzionale, Milano, Giuffré, 1976; Quadri G., La 
forza della legge, Milano, Giuffré,1970. 
 nell’ordinamento non sono investigabili, se non parzialmente con 
criteri formali; si pensi, a tal proposito, ai regolamenti interni del 
potere esecutivo adottabili in virtù della L. 400 / 1988. 
In questa seconda categoria di situazioni, alle quali oggi è da 
aggiungere tutta quella serie di atti frutto della c.d. delegazione 
legislativa del Parlamento al Governo, è necessario che i criteri 
formali cedano il passo a criteri di natura sostanziale
4
. 
La definizione del diritto come insieme di norme e fonti deve essere 
integrata con lo studio del come e del da chi queste sono prodotte. 
Per fonti di produzione (per distinguerle da quelle di cognizione) si 
intendono, con una definizione ormai tacitamente condivisa 
dell’illuminismo giuridico, i fatti e gli atti per mezzo dei quali 
vengono create modificate ed estinte le norme di un ordinamento 
giuridico. 
 Rispetto al come una produzione normativa puo essere spontanea , 
come la consuetudine, oppure riflessa , come la legge o, negli 
ordinamenti del Common law, la decisione del giudice.  
Consuetudine e legge sono le due fonti principali del diritto; accanto a 
queste troviamo, fin dagli albori del diritto, una fonte di provenienza 
                                          
4
 Paladin L., Diritto costituzionale, Padova, Cedam, 1995. 
 popolare che si è evoluta dalle leges rogatae del diritto romano 
all’odierno referendum. 
Questi principi, di estrazione illuministica, pur rimanendo 
concettualmente validi, subiscono oggi una contrazione di importanza 
a causa di mutamenti velocissimi che sottopongono leggi e fonti a 
sollecitazioni tali da essere addirittura inimmaginabili nell’epoca dei 
lumi; la necessità di provvedere con urgenza e competenza nei settori 
più svariati della vita sociale comporta un frazionamento ed una 
specializzazione delle funzioni legislative e quindi una 
diversificazione delle fonti
5
. 
 Questo processo porta, ed ha effettivamente portato, ad uno smisurato 
accrescimento di norme e di tipi normativi. 
Ciò che ora importa è osservare che al crescere dei tipi normativi, 
crescono le difficoltà di una loro composizione in “sistema”, 
d’altronde l’ordine e la coerenza di un ordinamento giuridico 
appaiono esigenze insopprimibili di qualsivoglia società benché 
primitiva. 
 Nasce quindi la necessità inderogabile di dare un ordine al sistema 
normativo. Questo tipo di esigenza nasce dall’evidenza che i possibili 
                                          
5
 Gavazzi G., Elementi di teoria del diritto, Torino, Giappichelli, 1984. 
 destinatari di norme confliggenti devono essere messi in grado di 
determinare a quale di esse prestare ossequio. 
 È del tutto chiaro che, anche in ordinamenti primitivi che conoscono 
un solo tipo di fonte (l’autorità del capotribù), non può farsi a meno di 
un criterio ordinatore (in genere negli ordinamenti primordiali a 
questo scopo soccorre logicamente il criterio c.d. “cronologico”). 
In ordinamenti complessi che, invece, hanno raggiunto un certo grado 
di sviluppo, si avverte la necessità di proteggere alcune espressioni di 
volontà normativa rispetto ad altre magari più recenti stabilendone 
l’inderogabilità e riconoscendone un'espressa superiorità gerarchica. 
Si viene, in questo modo a creare, per volontà dello stesso legislatore, 
una scala gerarchica corrispondente ad una scala di valori, si può 
anche dire che la gerarchia dei valori fa la gerarchia delle fonti.
6
 È 
quindi la tipicità dei valori che, in ordinamenti come il nostro, 
determina una tipicità delle forme. 
Il massimo grado di positività giuridica di questa gerarchia si rinviene 
laddove è evidente una diversa considerazione tra norme di identica 
forma ed estrazione ed in particolare tra quelle costituzionali; alcune 
                                          
6
 Ruggeri A., fonti e norme nell’ordinamento e nell’esperienza costituzionale, 
Torino, Giappichelli, 1994. 
 
 considerate modificabili con la procedura espressa dall’art. 138 cost., 
altre ritenute immodificabili.  
Se dunque è vero che in ossequio ad esigenze evoluzionistiche la 
nostra costituzione è destinata a subire modificazioni, è anche vero 
che questo non può avverarsi senza l’intercessione della Corte 
costituzionale. 
 Per questi motivi appare fin da ora necessario, almeno per quel che 
riguarda la costituzione, integrare la teoria delle fonti con la teoria 
della giustizia costituzionale
7
.  
 Quindi una classificazione gerarchica delle fonti e delle norme 
secondo la loro forma appare incompleta nel punto in cui non 
considera la possibile interferenza tra due norme strutturalmente 
omogenee.  
L’evoluzione stessa dell’ordinamento giuridico statale comporta 
necessariamente; anche in strutture elementarissime, la possibilità di 
avere molteplici conflitti tra norme; il diritto oggettivo non si risolve 
in uno statico complesso di norme ma è organismo in continuo 
                                          
7
 Ruggeri A., Op. cit. p.5. 
 
 divenire; le antinomie
8
 in un siffatto sistema si pongono come il 
prezzo minimo da pagare per il naturale ricambio normativo
9
.  
Ma se queste antinomie sono possibili è pur vero che debbono essere 
risolte venendosi a creare la kelseniana esigenza di “unità dinamico-
formale” dell’ordinamento.  
Il diritto oggettivo, quindi, è e deve essere sintesi armonica di ius 
conditum e ius condendum; in ogni ordinamento, pertanto, si 
rinvengono logicamente o positivamente, accanto agli strumenti 
normativi, altri mezzi volti a garantire quest’armonia soprattutto 
mediante l’eliminazione delle antinomie possibilmente fin dalle fonti. 
Il primo e più semplice di questi strumenti regolanti prende il nome di 
criterio cronologico o della “lex posterior” per il quale tra leggi 
confliggenti provenienti da fonti omogenee, quella cronologicamente 
posteriore ha capacità abrogativa sulla precedente. Questo principio 
sebbene esplicitamente espresso solo nell’art. 15 delle disp. prel. deve 
                                          
8
  Si dice che ha luogo un’antinomia quando due norme, entrambe vigenti in uno 
stesso ordinamento giuridico, sono incompatibili. 
 
9
 Crisafulli V., Lezioni di diritto costituzionale, II, l’ordinamento costituzionale 
italiano, Padova , Cedam, 1993, pp. 205-207. 
 
 ritenersi costituzionalizzato per via della sua logicità riguardo agli artt. 
70, 73 e 138 cost.
10
 
Questo criterio, come si è già avuto occasione di esporre, trova 
applicazione in un contesto di omogeneità tra le fonti; qualora invece 
questo presupposto non viga, soccorrono altri criteri quale quello di 
specialità, di competenza ed infine quello oggetto della presente 
trattazione ossia il criterio gerarchico. 
                                          
10
 Enc. dir., voce Fonti del diritto (dir. cost.), di Crisafulli V. vol. XVII, Milano, 
Giuffré, 1968, pp. 925 ss. 
 
 2. La struttura gerarchica degli ordinamenti giuridici: teoria 
generale del diritto. 
 
Fin dal periodo delle costituzioni ottocentesche venne spontaneo 
ragionare riguardo ad una gerarchia delle fonti normative (anche se 
tale concetto si deve ad una dottrina più tarda, legata soprattutto al 
nome di Hans Kelsen). 
I sostenitori della cosiddetta struttura gerarchica degli ordinamenti 
giuridici statali, teorizzano appunto la necessaria esistenza di fonti 
sovraordinate e di altre che in esse rinvengono il loro fondamento.
11
  
Le fonti di rango superiore, collocate sul gradino più alto della scala 
gerarchica sono cioè condizionanti nei riguardi delle fonti inferiori, 
per le quali determinano sia l’autorità competente ad emanarle sia le 
procedure da seguire (è il caso specifico dei regolamenti previsti dalla 
L. 400 / 1988). 
Le fonti di rango inferiore, viceversa, ne risultano condizionate, in 
quanto tenute a rispettarne le prescrizioni tanto di carattere 
procedurale che sostanziale. 
                                          
11
 Paladin L.; Diritto costituzionale; Padova, Cedam, 1995; pp. 135. 
 In particolare va detto che di gerarchia può parlarsi in due sensi, l’uno 
sostanziale, l’altro formale. Nel primo la gerarchia identifica un 
rapporto tra condizionante e condizionato.  
Nel secondo senso la gerarchia (detta anche strutturale) attiene 
direttamente al rapporto tra le fonti in quanto si ricollega al potere di 
una fonte di dettare norme relative al procedimento di formazione di 
altre fonti (cosi come, ad esempio, la costituzione detta norme sulla 
formazione delle leggi).
12
  
Il principio gerarchico risulta come naturale conseguenza della 
combinazione di altri due principi, affermatisi in tempi e modi diversi 
ma entrambi riconosciuti dalla costituzione
13
: il principio di legalità o 
della supremazia della legge sugli atti dell’esecutivo che esclude il 
fatto che questi possano contraddire la legge
14
 ed il principio di 
costituzionalità ossia della supremazia della costituzione sugli atti 
legislativi. 
                                          
12
 Sorrentino F., Le fonti del diritto, Genova, Ecig, 1994. 
 
13
 Zagrebelsky G., Il sistema costituzionale delle fonti del diritto, Milano, Eges, 
1984. 
 
14
 Per i regolamenti questo principio è enunciato dall’art. 4 disp. prel. cod. civ.: ”I 
regolamenti non possono contenere norme contrarie alle disposizioni di legge”. 
Per gli atti dell’amministrazione, l’art. 5 L. 20 Marzo 1865 all. E (tuttora in 
vigore): “Le autorità giudiziarie applicheranno gli atti amministrativi ed i 
regolamenti generali e locali in quanto siano conformi alla legge”. 
 
 Secondo le tesi gradualistiche di stampo kelseniano, al vertice del 
sistema, dovrebbe trovarsi sempre la costituzione, concepita come 
fonte primaria delle norme sulla normazione ed il rapporto che lega 
gerarchicamente le norme è un rapporto di delegazione
15
. 
Un simile postulato, esposto nella Teoria generale del diritto, non 
trova riscontro in quegli ordinamenti statali in cui vigono costituzioni 
di tipo flessibile.
16
 
Si è già accennato alla potenzialità che fonti di rango superiore 
determinino procedure ed autorità per la produzione di leggi. 
In questo cenno si è fatto riferimento alla L. 400 / 1988; questo 
intervento normativo si colloca in un contesto più ampio che ha, via 
via, visto assumere la legge dello Stato a fonte parametro di esistenza 
e validità di tutti gli altri fatti ed atti di produzione giuridica.
17
 
Quanto detto è la conseguenza logica di un ricorso sempre più 
massiccio all’uso della legge nella disciplina dei rapporti sociali. 
                                          
15
 Gavazzi G., Elementi di teoria del diritto, Torino, Giappichelli, 1984. 
  
16
 Paladin L., Diritto costituzionale, Padova, Cedam, 1995.   sulle critiche alla 
Grundnorm v. Tammelo I., Drei rechtsphilosophische Aufsätze, Milano, Giuffré, 
1976, v. anche Frosini V. La critica italiana a Kelsen, Milano, Giuffré, 1971. 
 
17
 Ruggeri A., Gerarchia competenza e qualità nel sistema costituzionale delle 
fonti; Milano, Giuffré ,1977; pp. 81 ss.;  v. inoltre  per la produzione normativa 
del complesso Governo - Pubblica amministrazione, Sandulli, L’attività, cit. 
 Di recente tutto ciò ha causato un inflazione e quindi uno svilimento 
di importanza dello strumento normativo in questione. 
Si è creata recentemente, proprio allo scopo di ridurre questa 
inflazione , la tendenza a rivalutare e potenziare poteri normativi 
propri dell’esecutivo ed in particolare di quello regolamentare; questa 
rivalutazione costituisce, sul piano delle fonti, un ardito tentativo di 
“normativizzazione dell’esecutivo”
18
, che certamente si presenta come 
una delle più importanti espressioni di questo orientamento anti-
inflattivo. 
                                          
18
 Ruggeri A., Gerarchia competenza e qualità nel sistema costituzionale delle 
fonti normative, Milano, Giuffré, 1997.