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INTRODUZIONE
A mente dello stato attuale dei fatti e dell’ipotizzabile evoluzione futura sul
piano probatorio, è altamente probabile, se non certo, che la c.d. “prova
scientifica” venga a costituire oggetto di rinvio giudiziario sempre più assiduo.
In ragione degli innegabili apporti benefici che il progresso tecnologico è in
grado di assicurare, pare inevitabile che le metodiche specialistiche, nei plurimi
incombenti e passaggi costitutivi del processo penale, siano destinate a
conquistare indiscussa primazia nell’alveo degli strumenti adoperabili ai fini
accertativi.
A dire il vero, è tutt’altro che agevole far combaciare il perimetro cognitivo
dell’epistemologia scientifica con quello dell’epistemologia giuridica, tant’è che
la casistica è pregna di errori giudiziari aventi scaturigine, per l’appunto, dalle
prove scientifiche. L’impiego materiale di conoscenze specialistiche, rese
giudizialmente fruibili da professionisti ed esperti di settore, talora ha provocato
nel giudicante distorsioni cognitive tali da traghettare alla condanna di
innocenti, talaltra si è connotato per una comprensibile limitatezza dimostrativa
insuscettibile di consentire l’individuazione del colpevole quale esito auspicato.
Di qui la familiarità con cui la materia giuridica deve cercare di affrontare
e risolvere le criticità insite nell’acquisizione del mezzo di prova in parola, in
specie qualora si tratti, secondo l’insegnamento del prof. Dominioni, di
«strumenti scientifico-tecnici nuovi o controversi e di elevata specializzazione».
La necessità impellente di far gravitare attorno a ciò il dibattito dottrinal-
giurisprudenziale, attuale e prossimo, è percepibile attraverso un sunto
esemplificativo di talune delle molteplici problematiche in cui è facile imbattersi:
la classificazione tra le categorie probatorie, il rispetto delle garanzie difensive
sin dall’acquisizione della notitia criminis, l’individuazione dei criteri cui il
giudice si deve attenere nelle varie scansioni probatorie processuali
(ammissione, assunzione, valutazione), il novero delle tutele di diritti con cui
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rischia di cozzare la pratica del prelievo di materiale biologico, e , più
generalmente, l’invasività di specifici interventi ed attività dell’accusa sulla
persona indagata.
Lo studio critico di chi scrive si propone, con l’augurata chiarezza
espositiva non esente da pressoché certe carenze, di passare in rassegna taluni
dei profili problematici succitati.
Particolare interesse verrà destinato al tentativo di smentita della teoria
della giurisprudenza di legittimità per cui la formazione processualmente
ineccepibile della prova scientifica sarebbe assicurata dalla neutralità della
perizia, cioè dal fatto della sua disposizione ex officio iudicis. Posti, a vario
titolo, gli argomenti confutativi, sarà possibile concentrarsi su talune proposte di
correzione dell’asserto giurisprudenziale.
In seguito, vi sarà ampio margine per discutere in ordine alla fase delle
indagini preliminari, sempre più incidenti nell’economia dell’intero giudizio, ed
alle prescrizioni che il codice di rito allestisce al fine di consegnare agli organi
dell’accusa possibilità d’intervento investigativo, con l’ausilio di strumentazioni
tecnico-scientifiche. Di contro, in ossequio ad un’integrazione argomentativa “a
specchio”, si dovranno sottoporre a vaglio analitico le prerogative promananti
dalla difesa della persona sottoposta alle indagini, nell’ottica di porne in luce
l’ineludibile apparato garantistico nonché le conseguenze patologiche che, a
fronte della sua violazione, inficiano l’atto espletato dall’accusa. Non si
trascurerà di rinviare al Titolo VI-bis, introdotto nel rito penale dalla legge 7
dicembre 2000, n. 397, che ha avuto il merito d’inserire nel Libro V del codice
un corpus organico di norme sulle c.d. “investigazioni difensive”, tra le quali, ai
fini della presente trattazione, rileva principalmente l’art. 391-sexies, facente
riferimento ad attività tecniche autonomamente sperimentabili in prima persona
dal difensore e dai suoi coadiutori.
Da ultimo, vi sarà modo di scandagliare i criteri eterogenei cui la prova
scientifica si deve uniformare nei vari steps di quello che sarà definitivo
“giudizio trifasico”. In questi tre crescenti livelli estimativi al giudice si ordina
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di vagliare seriamente i parametri dell’affidabilità in astratto della prova stessa,
della sua corretta assunzione in relazione al caso di specie e della valutazione
del suo risultato. Con tali strumenti analitici si richiede rispettivamente di
verificare in via aprioristica l’attendibilità o validità della teoria o tecnica
dedotta dalla parte, selezionare gli esperti in relazione non solo alla generale
materia dell’accertamento ma pure alle specificità emergenti dalla circostanza
concreta, valutare le risultanze probatorie avvalendosi di una griglia
motivazionale serrata, coerente ed intimamente fondata sulla regola dell’“oltre
ogni ragionevole dubbio” (sin a partire dai riferimenti indiziari). In larga parte
sono mutuabili dall’esperienza nordamericana del caso Daubert, i cui dettami
paiono esser stati ben recepiti di recente dalla giurisprudenza italiana.
Prevedendo con buona approssimazione per il futuro lo scenario
processualpenalistico auspicabile, esso dovrà invocare la scienza “presunta”
prestando attenzione alle sue asperità ed impedire che il suo linguaggio possa
dar adito a fraintendimenti cognitivi in capo all’organo giudicante o sostituirsi
indebitamente al controllo terzo e sovraordinato dello stesso.
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CAPITOLO PRIMO
LE PROVE SCIENTIFICHE NUOVE: DALL’INQUADRAMENTO
METODOLOGICO E CATEGORIALE ALLA SOLUZIONE
“DINAMICA” DEL CONTRADDITTORIO
SOMMARIO: 1. Introduzione del linguaggio scientifico nella cornice giudiziaria. 1.1 Nozione
di “prova scientifica”. Gli «strumenti scientifico-tecnici nuovi o controversi e di elevata
specializzazione». 1.2 Il metodo scientifico: passaggi logici diretti ed indiretti che lo
rendono intelligibile. 1.3 La formulazione dell’ipotesi e il tentativo di falsificazione.
1.4 Il rischio di sopravvalutazione della prova scientifica e l’insidioso “giudizio trifasico”.
Analisi di un caso pratico. 2. Il problema in sede di ammissione: inquadramento
classificatorio tra prove tipiche od atipiche? 3. La teoria giurisprudenziale della perizia -
“prova neutra” è categoria concettuale errata in sede dibattimentale. 3.1 Descrizione
della teoria e contestazione dei relativi assunti. a. La confutazione in generale delle
convinzioni “ideologiche”. – b. La confutazione in particolare degli argomenti di dettaglio.
3.2 Proposte di correzione della tesi giurisprudenziale. 4. Di fronte alla Novel science:
soluzioni concrete per una formazione corretta e “garantita” della nuova prova scientifica.
4.1 L’illusione “statica” della consulenza tecnica extraperitale. 4.2 Il principio del
contraddittorio inter partes quale soluzione “dinamica” definitiva. I quattro specifici
effetti.
1. Introduzione del linguaggio scientifico nella cornice giudiziaria.
L’intreccio tra scienza e diritto si appresta a divenire con alto livello di
probabilità il leitmotiv quotidiano nelle aule penali della giustizia italiana, in
quanto l’organo giudicante tende regolarmente ad affidarsi all’epistemologia
scientifica con la finalità di risolvere il caso di specie devoluto alla sua
cognizione. A dispetto delle aspettative, quantunque il ricorso agli esperti sia
stato tradizionalmente reputato di rilievo positivo nell’ottica di spiegare
razionalmente una vicenda fattuale, sta emergendo ictu oculi la fallibilità di tale
prassi esposta a continue complicanze
1
.
1
La necessità impellente di porre al centro del dibattito attuale le criticità della prova scientifica è
desumibile da una sintesi esemplificativa delle relative problematiche: la classificazione tra le categorie
probatorie, il rispetto delle garanzie difensive sin dall’acquisizione della notitia criminis, l’individuazione
dei criteri cui il giudice si deve attenere nelle varie scansioni probatorie processuali (ammissione,
12
Il tema della prova scientifica è oggi terreno di opinioni incessanti, di
frequente contrapposte, e si segnalano all’interno della magistratura e
dell’avvocatura spaccature decise, talora incolmabili.
Prevedendo con buona approssimazione per il futuro lo scenario
processualpenalistico auspicabile, esso dovrà invocare la scienza “presunta”
prestando attenzione alle sue asperità, ed impedire che il suo linguaggio possa
dar adito a distorsioni cognitive in capo al giudice o sostituirsi indebitamente al
controllo terzo e sovraordinato dello stesso
2
: basti pensare quanto sono
scientificamente insidiosi i risultati forniti dalla verifica dei reperti del DNA,
l’esame sul contenuto di alcool o principio di stupefacente con analisi dei
metaboliti presenti nel sangue, le ricostruzioni computerizzate delle crime scenes,
le perizie balistiche, le perizie condotte su strumenti informatici per ricostruire il
contenuto di un file che, seppure eliminato, è rimasto allocato sulla memoria
fisica dell’hard disk.
È fuor di dubbio che le scoperte scientifiche e tecnologiche hanno
contribuito ad un progressivo miglioramento e perfezionamento della prova
giudiziaria, però è altrettanto vero che da esse si sono originati problemi, di non
agevole risoluzione. Lo scopo prioritario risiede nel garantire un loro impiego
processualmente affidabile nella ricostruzione del fatto occorso. Con ciò si vuole
asserire in modo conciso che la scienza può sì affacciarsi al rito penale, ma
soltanto se risulta controllabile, assicura le prerogative delle parti, e non cagiona
nocumento ai diritti inviolabili della persona umana.
L’impiego materiale di conoscenze specialistiche, rese giudizialmente
fruibili da professionisti ed esperti di settore, talora ha provocato nel giudicante
distorsioni cognitive tali da traghettare alla condanna di innocenti, talaltra si è
assunzione, valutazione), il novero delle tutele di diritti con cui rischia di cozzare la pratica del prelievo di
materiale biologico. I contributi più ragguardevoli sui temi sono stati forniti dai noti processualisti
DOMINIONI (professore ordinario di diritto processuale penale all’Università Statale di Milano) e TONINI
(professore ordinario di diritto processuale penale all’Università degli Studi di Firenze).
2
Esigenze siffatte devono essere massimamente perseguite dinanzi all’insidia principe, ossia la
“scienza spazzatura” o junk science priva addirittura dei crismi dell’astratta idoneità probatoria.
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connotato per la sua limitatezza dimostrativa insuscettibile di consentire
l’individuazione del colpevole quale esito auspicato.
1.1 Nozione di “prova scientifica”. Gli «strumenti scientifico-tecnici nuovi o
controversi e di elevata specializzazione».
La “scienza” è un tipo di conoscenza caratterizzato in tre modi: ha per
oggetto i fatti della natura; è ordinata secondo regole generali, denominate leggi
scientifiche; approccia ad un metodo controllabile dagli studiosi nella
formulazione, verifica e falsificabilità delle regole stesse.
Si può definire “scientifica” «quella prova che, partendo da un fatto
dimostrato, utilizza una legge scientifica per accertare l’esistenza di un ulteriore
fatto da provare»
3
, ed in quanto tale è sussunta nella categoria della prova critica
o indiziaria
4
. Per quest’ultima s’intende il ragionamento che da un fatto provato
(c.d. circostanza indiziante), ricava l’esistenza di un ulteriore fatto da provare; il
collegamento tra il primo ed il secondo è costituito da un’inferenza, compiuta
mediante una massima di esperienza o una legge scientifica.
Ad esempio, un testimone riferisce di aver visto Caio uscire di corsa dalla
porta di un’abitazione ad una determinata ora. La polizia trova nell’abitazione
Sempronia, che risulta morta mezz’ora prima del fatto descritto dal testimone. La
morte della donna, amica di Caio, è dovuta alle ferite inferte da un coltello,
rinvenuto sul posto e su cui sono rilevate delle impronte digitali. In relazione
all’ultima osservazione, la circostanza indiziante è costituita dall’individuazione
di tracce rilasciate sul corpo del reato. In base ad una legge scientifica, se in due
punti si riscontrano diciassette punti simili e sono assenti difformità, le impronte
3
P. TONINI, La prova scientifica: considerazioni introduttive, in Dossier. La prova scientifica nel
processo penale, a cura di P. Tonini, suppl. al n.6/2008 in Dir. pen. proc., 2008, p. 8. Un’ulteriore
definizione è proposta da O. DOMINIONI, La prova penale scientifica. Gli strumenti scientifico-tecnici
nuovi o controversi e di elevata specializzazione, Milano, 2005, p.12: «si tratta di operazioni probatorie
per le quali, nei momenti dell’ammissione, dell’assunzione e della valutazione, si usano strumenti di
conoscenza attinti alla scienza e alla tecnica, cioè a dire principi e metodologie scientifiche, metodiche
tecnologiche, apparati tecnici il cui uso richiede competenze esperte».
4
In merito all’accezione di prova indiziaria si veda P. TONINI, Manuale di procedura penale, 12^
ed., Milano, 2011, pp. 218 e ss.
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appartengono alla medesima persona. Un consulente tecnico riscontra diciotto
punti simili appartenenti a Caio. La legge è dunque applicabile nel caso in esame,
e così è provato il fatto che Caio ha impugnato l’arma del delitto. Si ricordi che
per essere utilizzati a fini probatori gli indizi devono essere plurimi, gravi, precisi
e concordanti ex art. 192, comma 2, c.p.p.
In ossequio alle ramificazioni dell’epistemologia scientifica e prendendo
atto delle varie tecniche spendibili nel processo, è più esatto usare la declinazione
al plurale e parlare di “prove scientifiche”: ogni scienza dispone di propri
concetti generali, criteri di validità ed è governata da ragionamenti logici
esclusivi. In estrema sintesi: la stilometria misura la qualità dello stile letterario
di una persona per attribuirgli una dichiarazione scritta od orale; il voice-print è
un metodo spettrografico di riconoscimento vocale; lo stub serve a ricercare i
residui di polvere da sparo al fine di stabilire se una persona abbia impiegato
armi da fuoco; il luminol è usato per l’individuazione delle tracce ematiche; la
bloodstain pattern analysis (BPA) consente di ricavare informazioni sulle
modalità del fatto, la natura dell’arma, la posizione dell’autore e della vittima
analizzando quantità, morfologia e distribuzione delle macchie di sangue; il test
del DNA è finalizzato all’identificazione genetica.
L’analisi nozionistica in questione richiede precisione assoluta, al fine di
razionalizzare e capire al meglio i settori in cui emergono criticità. Per questo
motivo, bisogna evidenziare che nel novero delle prove scientifiche sono
distinguibili due sottocategorie. Da un lato, si ha la prova scientifica “comune”,
vale a dire strumentazioni oggetto di un uso giudiziario condiviso e consolidato,
sotto il profilo sia teorico che pratico. Dall’altro, la prova scientifica “nuova”,
locuzione che si impiega per denotare «operazioni probatorie nelle quali si fa uso
di strumenti scientifico-tecnici nuovi o controversi e di elevata
specializzazione»
5
. La prima parte di quest’ultima dicitura (strumenti scientifico-
5
È la formula usata da O. DOMINIONI, La prova penale scientifica. Gli strumenti scientifico-tecnici
nuovi o controversi e di elevata specializzazione, cit., p. 13. A questa denotazione della nuova prova
15
tecnici nuovi) è altrimenti definibile Novel science, espressione mutuata
dall’ordinamento statunitense che, primo tra tutti, ha cercato ed è stato in grado
di proporre valide risposte
6
. La seconda parte (strumenti scientifico-tecnici
controversi)
7
si riferisce a risorse conoscitive consuete (ad es., l’autopsia o
l’analisi di impronte digitali) “attaccabili” tramite formulazioni innovative, che
possono rimetterle in discussione o, addirittura, renderle obsolete.
Posta la bipartizione nell’alveo della prova scientifica, gli studi e le
discussioni degli interpreti devono incentrarsi sulla seconda sottocategoria, dal
momento che essa si configura come un coacervo di problemi interrelati ed
impegna senza tregua i formanti dottrinale e giurisprudenziale. È doveroso,
dunque, alimentare in siffatto contesto un dibattito costruttivo, che verta nello
specifico su uno snodo cruciale: il rischio che gli apparati processuali non
riescano a sostenere, con la dovuta affidabilità, la “scienza nuova”. Qualora
codesto pericolo si concretizzasse, non vi sarebbe più margine per ricucire lo iato
tra l’epistemologia giudiziaria e l’epistemologia scientifica neo-introdotta.
1.2 Il metodo scientifico: passaggi logici diretti ed indiretti che lo rendono
intelligibile.
Grazie alla delimitazione, in breve, degli aspetti definitori essenziali, si
possiedono le coordinate di massima per la caratterizzazione del “metodo
scientifico”. La nuova dissertazione è condotta con l’ausilio di due spiegazioni
interne e potenziali, l’una diretta e l’altra indiretta (quest’ultima da intendersi in
chiave strettamente comparatistica).
scientifica aderisce G. CANZIO, Prova scientifica, ragionamento probatorio e libero convincimento del
giudice nel processo penale, in Dir. pen. proc., 2003, p. 1193.
6
In larga parte introducibili nello stesso ordinamento italiano.
7
Secondo O. DOMINIONI, La prova penale scientifica. Gli strumenti scientifico-tecnici nuovi o
controversi e di elevata specializzazione, cit., p. 79, lo strumento probatorio è “controverso” «quando sia
oggetto di giudizi di segno opposto o sensibilmente discordanti circa la sua validità scientifico-tecnica
ovvero quando, dapprima accreditato da significative opinioni degli esperti, sia poi rimesso in
discussione».
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