Responsabilità precontrattuale e validità del contratto

 3
E’, invece, discusso se comportamenti non integranti i 
tipici vizi del consenso
2
 possano, in quanto giudicati scorretti 
alla luce della clausola generale di buona fede ex art. 1337 c.c., 
dar luogo a responsabilità precontrattuale
3
. 
E’ evidente la stretta connessione del problema della 
configurabilità di una responsabilità precontrattuale in caso di 
negozio validamente concluso con la tematica degli obblighi di 
informazione nella fase delle trattative e della formazione del 
contratto: che la clausola di buona fede precontrattuale si 
specifichi, tra l’altro, in obblighi di avviso è riconosciuto 
pressoché unanimemente in dottrina
4
; quale sia l’ampiezza di 
questi obblighi e, in particolare, se l’ipotesi considerata 
dall’art. 1338 c.c. – e cioè la mancata comunicazione dolosa o 
colposa di una causa d’invalidità del contratto – sia esaustiva 
                                                 
2
  Ci si riferisce essenzialmente alla mancata comunicazione di un errore 
non essenziale della controparte e a comportamenti che, pur non sussumibili 
nelle fattispecie del dolo e della violenza, non appaiano improntati a lealtà e 
correttezza. 
3
  Sul punto, la giurisprudenza è decisamente contraria trovandosi spesso 
ripetuto nelle massime il principio per cui l’intervenuta stipulazione del 
contratto preclude la configurabilità di una responsabilità precontrattuale ex art. 
1337 c.c.; v., da ultimo, Cass. civ. 16 aprile 1994, n. 3621, sez. II, in Resp. civ. 
prev., 1994 con nota di C. AMATO, La buona fede nella formazione del 
contratto; nello stesso senso Cass. civ. 18 ottobre 1980, n. 5610 in Riv. dir. 
comm., 1982, II, p. 167; Cass. civ. 19 maggio 1971, n. 1499 in Giur. it., 1973, I, 
1, p. 1486. Fortemente critici nei confronti di questo orientamento sono alcuni 
recenti contributi dottrinali: in particolare, G. PATTI – S. PATTI, 
Responsabilità precontrattuale e contratti standard in Commentario diretto da 
Schlesinger, Milano, 1993, p. 95 e SS.; M. MANTOVANI, “Vizi incompleti” e 
rimedio risarcitorio, Torino, 1995, passim; nella dottrina più risalente aveva 
ritenuto ammissibile una responsabilità precontrattuale in caso di negozio valido 
BENATTI, La responsabilità precontrattuale, Milano, 1963, p. 13; v. anche 
dello stesso autore Culpa in contrahendo in Contr. e impr., 1987, p. 287 e ss..   
4
 V., tra gli altri, BENATTI, op. cit., p. 35 e SS.; SCOGNAMIGLIO, Dei 
contratti in generale in Comm. cod. civ. dir. da Scialoja e Branca, Bologna-
Roma, 1970, p. 203 e SS.; BIANCA, Il contratto, Milano, 1987, p. 166 e ss.; 
RICCIUTO, La formazione progressiva del contratto in I contratti in generale, 
I, a cura di E.Gabrielli , Torino, 1999, p. 216 e ss. 
 4
della materia o rappresenti piuttosto una specificazione di un 
dovere di informare più ampio discendente dall’art. 1337, è 
controverso. 
Cercare di chiarire se sia configurabile una 
responsabilità precontrattuale pur in caso di negozio 
validamente concluso implica anche un problema 
complementare: e cioè quello della possibile influenza delle 
regole di responsabilità sul sistema delle regole di validità. 
Qualora, infatti, si dovessero accogliere quelle ricostruzioni
5
 
che ampliano i confini dei vizi del volere, e in particolare, 
quelli del dolo, proprio alla luce del principio di buona fede 
precontrattuale (e dell’obbligo di informare che ne 
discenderebbe), lo spazio per un’applicazione delle regole di 
responsabilità autonoma dall’operare delle regole di validità si 
ridurrebbe non poco. 
Prima di affrontare queste problematiche è però 
opportuno un breve excursus storico sull’istituto della 
responsabilità precontrattuale. 
                                                 
5
  Cfr. , in particolare, VISINTINI, La reticenza nella formazione dei 
contratti, Padova, 1972, p. 91 e ss.; SACCO in SACCO – DE NOVA, Il 
contratto, I, in Trattato di diritto civile dir. da Sacco, Torino, 1993. 
 5
2. Profilo storico: la teoria di Jhering e l’elaborazione 
successiva. 
 
La stretta connessione della responsabilità 
precontrattuale con la problematica della validità del contratto 
emerge fin dalla prima elaborazione dell’istituto della culpa in 
contrahendo, dovuta al fondamentale saggio di Rudolph von 
Jhering, Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei 
nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Vertragen, in 
Jherings Jahrbucher, 4, 1861. In tale opera l’Autore sosteneva 
che il soggetto che è stato colpevolmente causa dell’invalidità 
del contratto deve risarcire il danno che l’altra parte ha sofferto 
per aver confidato senza sua colpa nella validità del contratto. 
La ricostruzione di Jhering faceva scaturire tale dovere 
risarcitorio dallo stesso contratto invalidamente concluso. La 
dottrina successiva comprese che era un’evidente forzatura far 
discendere l’obbligo di risarcire il danno dalla fattispecie 
contrattuale invalida ed elaborò soluzioni diverse: così si fece 
ricorso all’actio legis Aquiliae
6
 o si fece discendere la 
responsabilità precontrattuale da un negozio di garanzia 
implicitamente concluso dalle parti al momento della 
stipulazione del contratto. Queste dispute perdono ovviamente 
di significato ove l’obbligo di risarcire il danno da negozio 
invalido sia previsto dalla legge. 
                                                 
6
 Bisogna tenere presente che tanto la teorica di Jhering quanto altre teorie 
successive assumevano come quadro normativo di riferimento il diritto romano. 
Sul tema cfr. BENATTI, La responsabilità precontrattuale, cit., p. 5; LOI – 
TESSITORE, Buona fede e responsabilità precontrattuale, Milano, 1975, p. 1 e 
ss.  
 6
 Il grande merito della teoria di Jhering fu l’aver 
affermato il principio che il comportamento delle parti può 
essere rilevante per il diritto anche prima della nascita del 
vincolo contrattuale. Era facile intuire, a quel punto, che il 
raggio di operatività della culpa in contrahendo non potesse 
considerarsi limitato alla fattispecie descritta da Jhering e altre 
ipotesi di responsabilità precontrattuale furono presto 
elaborate.  
Per limitare l’esame all’ordinamento giuridico italiano, è 
opportuno ricordare che già nella vigenza del codice del 1865 
– che non disciplinava la culpa in contrahendo – peculiari 
ipotesi di responsabilità precontrattuale furono ravvisate nella 
rottura ingiustificata delle trattative, nella revoca della 
proposta giunta a notizia dell’altra parte dopo che questa ha 
iniziato l’esecuzione del contratto
7
 e nella vendita di cosa 
altrui.  
In particolare, la responsabilità per rottura ingiustificata 
delle trattative è il frutto dell’elaborazione della dottrina e 
della giurisprudenza dei primi decenni del ‘900; essa, oggi, 
rappresenta praticamente l’unica ipotesi di responsabilità 
precontrattuale che la giurisprudenza faccia discendere 
dall’art. 1337 c.c.. 
                                                 
7
  Il fondamento positivo di questa ipotesi di culpa in contrahendo era 
rappresentato dall’art. 36 cod. comm. che riconosceva all’accettante che avesse 
intrapreso l’esecuzione del contratto prima di avere notizia della revoca il diritto 
al risarcimento dei danni. L’art. 1328 del codice civile vigente attribuisce invece 
un diritto ad un indennizzo configurando così una tipica ipotesi di responsabilità 
da atto lecito. E’ discusso, tuttavia, se possa farsi luogo a responsabilità 
precontrattuale qualora la revoca, sempre possibile fin quando l’accettazione 
non perviene al proponente, si configuri come ingiustificata.  
 7
Queste elaborazioni dimostrano come, al momento della 
redazione del codice civile del 1942 fosse ormai acquisita la 
consapevolezza della rilevanza giuridica della fase delle 
trattative e della formazione del contratto. 
 8
3. Il dovere generale di buona fede precontrattuale nel 
codice civile vigente. 
 
Il legislatore del 1942, a coronamento della elaborazione 
dottrinale e giurisprudenziale che si è sopra descritta, detta una 
disciplina specifica della culpa in contrahendo agli artt. 1337 e 
1338 del codice civile. Il primo dei due articoli citati estende 
alla fase delle trattative e della formazione del contratto quel 
principio di buona fede che il codice del 1865 prevedeva solo 
in tema di esecuzione del contratto
8
. In ciò l’art 1337 rivela 
chiaramente il favor del legislatore del 1942 per le clausole 
generali, cioè per norme dal contenuto indeterminato come tali 
capaci di un’applicazione differenziata a seconda del contesto 
in cui si trovano ad operare. Se finalità di una tecnica 
legislativa che fa frequente ricorso alle clausole generali è 
quella di assicurare una disciplina dei rapporti giuridici quanto 
più conforme a giustizia, ad essa si accompagna tuttavia il 
rischio di compromettere eccessivamente la certezza del diritto 
e di concedere al giudice una libertà interpretativa eccessiva. Il 
problema sta, quindi, nel riempire di contenuto la clausola 
                                                 
8
 L’art. 1124 del codice del 1865 così disponeva: « I contratti debbono 
essere eseguiti di buona fede ed obbligano non solo a quanto è nei medesimi 
espresso, ma anche a tutte le conseguenze che secondo l’equità, l’uso o la legge 
ne derivano». Si trattava di una disposizione che ricalcava fedelmente il 
modello del Code Napoleon; l’unica differenza di rilievo era nell’accostamento 
in un unico articolo della buona fede e dell’equità. Tale accostamento, che pure 
non modificava di per sé il significato della disposizione, contribuì al 
superamento dell’orientamento interpretativo incline a svalutare il significato 
della buona fede e dell’equità: affiancare le due regole rafforzava la loro 
capacità di porsi come limite al puro potere di disporre e di vincolarsi. Al 
riguardo, cfr. CORRADINI, Il criterio di buona fede e la scienza del diritto 
privato, Milano, 1970 e GRISI, L’obbligo precontrattuale di informazione, 
Napoli, 1990, p. 17 e ss. 
 9
generale “con l’ausilio di un solido intreccio logico-
sistematico che escluda l’arbitrio del giudice
9
”.  Bisogna, 
innanzitutto, chiarire che la buona fede cui fa riferimento l’art. 
1337 è la buona fede in senso oggettivo
10
 da tenere distinta 
dalla buona fede in senso soggettivo consistente nello stato 
psicologico di colui che ignora di ledere l’altrui diritto. Quanto 
al significato e alla funzione della buona fede oggettiva, in 
dottrina si fronteggiano due orientamenti ricostruttivi. L’uno 
scorge nella buona fede una regola di comportamento capace 
di produrre obblighi in capo ai soggetti cui si riferisce (in 
questo caso, in capo a coloro che sono coinvolti nelle trattative 
contrattuali) ulteriori rispetto a quelli previsti da specifiche 
norme di legge; si riconosce così alla buona fede una funzione 
di integrazione del rapporto intercorrente tra le parti
11
. In 
questa prospettiva, si è cercato di definire e classificare gli 
obblighi scaturenti dalla regola di buona fede: così si sono 
distinti i doveri precontrattuali di buona fede in obblighi di 
informazione, segreto e custodia
12
. Un’altra ricostruzione 
specifica il principio di buona fede nei due canoni della lealtà e 
                                                 
9
 Così NANNI, La buona fede contrattuale nella giurisprudenza, 
PADOVA, 1988, p. 2. 
10
 L’uso dell’espressione buona fede per indicare qualcosa di diverso da 
uno stato psicologico, come è proprio del linguaggio comune, trova le sue radici 
nella parola latina fides che indicava tra l’altro il comportamento della persona 
fidata; cfr., al riguardo, BETTI, Teoria generale delle obbligazioni, I, Milano, 
1953, p. 76 e ss. e BIGLIAZZI GERI, Buona fede nel diritto civile, in dig. Disc. 
Priv.,1988, p. 156 e ss. 
11
 In questo senso, cfr. BENATTI, La responsabilità precontrattuale, cit., 
p. 42; BIANCA, La nozione di buona fede quale regola di comportamento 
contrattuale, in Riv. dir. civ., 1983, p. 206 e ss..  
12
  Così BENATTI, op. cit., p. 42 e ss.. 
 10
della salvaguardia
13
: viene, infatti, evidenziato che l’esigenza 
che il principio esprime va ben oltre il mero “stare ai patti” e 
non ingannare (in cui si risolve il canone della lealtà) e impone 
ai soggetti impegnati nella trattativa l’obbligo di considerare e 
proteggere l’utilità della controparte nei limiti in cui ciò non 
importi un apprezzabile sacrificio a suo carico.  
L’altra corrente dottrinale attribuisce alla buona fede il 
significato di “criterio di valutazione del comportamento dei 
soggetti”
14
: non, quindi, una regola di condotta fonte di 
obblighi astrattamente determinabili a priori ma un criterio 
oggettivo ed elastico che soccorre l’interprete (ed, in 
particolare, il giudice) quando egli deve vagliare la giuridicità 
del comportamento in concreto posto in essere dalle parti. Tale 
criterio consentirebbe di evitare le conseguenze negative di 
un’applicazione eccessivamente formalistica del diritto alla 
luce delle circostanze del caso concreto. Le due concezioni 
della buona fede forse colgono entrambe qualcosa di vero
15
: 
se, infatti, ex post la buona fede offre all’interprete un 
parametro di valutazione di un dato comportamento, ciò non 
                                                 
13
  Così BIANCA, La nozione di buona fede, cit.; ID., Il contratto, cit., p. 
166 e SS.. L’Autore specifica ulteriormente il canone di lealtà precontrattuale 
negli obblighi di informazione, chiarezza, segreto mentre dal canone di 
salvaguardia discenderebbe l’obbligo del compimento degli atti necessari per la 
validità ed efficacia del contratto. 
14
  V., in questo senso, NATOLI, L’attuazione del rapporto obbligatorio, I, 
Milano, 1974, p. 27 e SS.; BIGLIAZZI GERI, Buona fede nel diritto civile, cit., 
passim. 
15
  Cfr. LOI e TESSITORE, op. cit., p. 21 e ss. , evidenziano che entrambe 
le ricostruzioni pongono in luce la funzione della buone fede come limite 
all’autonomia negoziale dei soggetti: “Le parti non possono, in definitiva, 
esplicare la loro attività negoziale col solo rispetto dei limiti formali 
esplicitamente posti dalla legge ma subiscono altresì, di volta in volta, quegli 
ulteriori limiti che si precisano ex fide bona in base alle circostanze. 
 11
toglie che essa sia idonea a porsi come regola di condotta 
preesistente al comportamento e a cui il comportamento è 
chiamato a conformarsi. Probabilmente, dunque, le due teorie 
considerano lo stesso fenomeno da diversi punti di vista. 
Tuttavia, al di là della ricostruzione della buona fede che 
si preferisca adottare, è opportuno evidenziare che una corretta 
ricostruzione del significato della clausola di buona fede deve 
avvenire alla luce del sistema di norme in cui la clausola si 
inserisce e in armonia con il quale deve essere interpretata
16
. 
Certamente sono apprezzabili i vari tentativi classificatori 
degli obblighi scaturenti dal dovere di buona fede; è, altresì, 
imprescindibile l’apporto chiarificatore delle circostanze del 
caso concreto cui la clausola di buona fede, data la sua 
struttura “aperta”, rinvia. Tuttavia, la clausola di buona fede 
coesiste con norme che vi apportano deroghe e limitazioni e ne 
condizionano l’effettivo significato. Ciò vale, in particolare, 
per la buona fede precontrattuale di cui all’art. 1337 c.c.; 
accade, infatti, che talune situazioni astrattamente riconducibili 
all’ambito di applicazione dell’art 1337 non vi rientrino perché 
il codice detta per esse una particolare disciplina in altra sede. 
E’, ad esempio, il caso di colui che, in sede di trattativa, 
omette di rendere edotta la controparte circa i vizi della cosa 
                                                 
16
  Come puntualizza TRABUCCHI, Il nuovo diritto onorario, in Riv. 
dir.civ., 1959, p. 504: “…i principi espressamente formulati in una norma sono 
sottoposti alle stesse vicende dei principi che sono invece enucleati dal 
complesso delle norme; perché il loro effettivo significato subisce variazioni per 
la necessità di inserirsi organicamente nel sistema costituito da altre norme 
presenti o future, e perché inoltre esso sarebbe sempre derogabile da norme 
speciali o posteriori. Invero, in un sistema giuridico che , con la pretesa di 
completezza e unità, dev’essere armonicamente costituito, l’interpretazione 
delle norme è necessariamente organica e complementare”. 
 12
che si appresta a vendere, o a locare, o a dare a mutuo o in 
comodato: è chiaro che tale soggetto non conduce le trattative 
in modo corretto; dopo la conclusione del contratto, però, ciò 
che rileva è unicamente l’esistenza del vizio da intendersi 
come esecuzione di una prestazione inesatta. Per questo, 
appare preferibile l’orientamento che ricomprende il 
risarcimento del danno da vizi della cosa (cfr. gli artt. 1494, 
1578, 2° comma, 1812, 1821) nell’alveo della responsabilità 
da inadempimento e non in quello della responsabilità 
precontrattuale
17
. Così, anche colui che conclude un contratto 
pur sapendo che non potrà adempiere o senza assicurarsi di 
avere i mezzi per adempierlo tiene un comportamento 
scorretto durante le trattative: ma una volta concluso il 
contratto, egli risponderà solo di inadempimento. 
Più in generale, va osservato che quel principio di buona 
fede cui il codice dà tanto risalto in materia di responsabilità 
precontrattuale è stato considerato dal legislatore anche nella 
disciplina di altri istituti: ad esempio, nella disciplina della 
rescissione del contratto concluso in stato di pericolo (art. 
1447 c.c.) o di bisogno (art. 1448 cc)
18
 e, particolarmente, 
nella disciplina dei vizi del volere. Si consideri, ad esempio, il 
requisito della riconoscibilità quale condizione di rilevanza 
giuridica dell’errore: esso è dettato anche a presidio della 
                                                 
17
  In senso conforme, BIANCA, Il contratto, cit., p. 168; G. PATTI-S. 
PATTI, op. cit., p. 103; in senso contrario, BENATTI, La responsabilità 
precontrattuale, cit., p. 14. 
18
   Cfr. BETTI, Teoria generale delle obbligazioni, I, cit., p. 89. 
 13
correttezza e della lealtà nel trattare
19
. Entrando a far parte di 
questi sistemi di norme, la regola di buona fede si è 
formalizzata
20
 e ha subito delle limitazioni: così l’errore 
riconoscibile è causa di annullamento del contratto solo se esso 
sia anche essenziale; l’approfittamento dell’altrui stato di 
bisogno provoca la rescissione solo se la sproporzione tra le 
prestazioni delle parti eccede la metà del valore che la 
prestazione eseguita o  promessa dalla parte danneggiata aveva 
al tempo del contratto
21
. 
 Bisogna, quindi, indagare se queste limitazioni 
rimangano circoscritte a tali sistemi o siano tali da riflettersi 
anche sul dovere generale di buona fede precontrattuale. 
 
                                                 
19
  Cfr. BETTI, op. cit., p. 85, dove tra l’altro si legge: “La possibilità di 
rilevare l’errore della controparte non è semplicemente un onere bensì un 
dovere che è imposto all’un contraente nell’interesse dell’altro contraente” 
specificando subito dopo che si tratta di un “dovere di buona fede la cui 
sanzione consiste nella possibilità data alla controparte di chiedere 
l’annullamento del contratto”. 
20
  Parla di formalizzazione delle regole di buona fede PIETROBON, 
Errore, volontà e affidamento nel negozio giuridico, Padova, 1990, p. 96 e ss. 
21
 Sul punto si rinvia, comunque, alla trattazione successiva (cap. IV, § 1).