Responsabilità del creditore istante a seguito della proposizione dell'istanza di fallimento revocato o non dichiarato

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Preliminarmente deve accertare la sua competenza e poi la 
legittimazione del richiedente, quindi i presupposti della dichiarazione 
di fallimento. 
Sappiamo che tali presupposti sono, dal lato soggettivo, la qualità di 
imprenditore commerciale (purchè non si tratti di piccolo imprenditore 
o di ente pubblico ) e dal lato oggettivo, lo stato d’insolvenza e cioè 
l’incapacità di soddisfare regolarmente alle proprie obbligazioni. 
Per la dichiarazione di fallimento non basta che il tribunale non possa 
escludere l’esistenza dei suoi presupposti ma occorre che abbia 
positivamente conseguito il convincimento della loro esistenza. 
Se manca uno di questi presupposti, il tribunale non può dichiarare il 
fallimento e deve rigettare l’istanza. 
Il tribunale provvede con decreto e poiché questo non forma cosa 
giudicata può sempre riproporsi l’istanza, corredata di nuovi 
elementi. Il creditore inoltre ha possibilità di reclamo alla corte di 
appello. 
Tuttavia, la proposizione dell’istanza, come si vedrà nei paragrafi 
successivi, costituisce di per sé un danno per l’imprenditore debitore 
 3 
di cui si è chiesto il fallimento, perché ingenera allarme fra i suoi 
creditori, determinando gravi conseguenze sul piano commerciale, 
professionale e privato. 
Tutto ciò, quindi, fa sorgere un problema di responsabilità per il 
creditore istante. 
E’ necessario, però, sottolineare che il legislatore non ha preso in 
considerazione tale fattispecie e ciò ha portato ad una proliferare di 
teorie che da oltre mezzo secolo non hanno partorito una soluzione 
unanime. 
 
 
 
2. Presupposti della responsabilità in caso di 
revoca della sentenza dichiarativa di 
fallimento 
 
La revoca della sentenza costituisce la conseguenza 
dell’accoglimento dell’opposizione, diretta a contestare la validità del 
titolo, fatta contro la sentenza che dichiara il fallimento, dinanzi allo 
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stesso tribunale che ha emesso la pronuncia, dal debitore o da 
qualunque interessato (che non abbia chiesto la dichiarazione di 
fallimento) entro quindici giorni dalla notifica della sentenza (per il 
debitore) o dall’affissione della sentenza (per gli altri interessati). 
L’opposizione  può essere fondata sulla mancanza dei presupposti 
del fallimento, per l’inosservanza del termine di cui agli artt. 10 e 11 
L. fall. , nonché per violazione del diritto di difesa, e per altri gravami 
di natura processuale. 
Il tribunale (o la corte d’appello) decide con sentenza e la revoca del 
fallimento diviene efficace solo col passaggio in giudicato della 
sentenza che la dispone, con efficacia retroattiva. 
La revoca fa sorgere una serie di complessi problemi regolati dall’art. 
21 L. fall., con una disposizione che però lascia adito a numerosi 
dubbi: 
a) Il principio della restituzione in pristino e i suoi limiti 
Innanzitutto l’imprenditore ha diritto di ottenere la restituzione del 
patrimonio nelle condizioni in cui lo stesso si trovava al momento 
della ingiusta dichiarazione di fallimento. 
 5 
Tuttavia, l’efficacia retroattiva, per quanto riguarda gli effetti 
patrimoniali del fallimento, viene in concreto sostanzialmente limitata 
dallo stesso disposto del primo comma dell’art. 21 L. fall. 
Il problema sta in ciò che la dichiarazione di fallimento produce di per 
sé modificazioni che risultano irreversibili. 
Infatti non è concepibile che dopo la revoca i rapporti giuridici, che si 
sono automaticamente sciolti con il fallimento, possano riacquistare 
efficacia, laddove la prestazione sia divenuta impossibile o l’altra 
parte non vi abbia più interesse. 
Per quanto riguarda, poi, gli atti compiuti dagli organi del fallimento, 
va presa in considerazione l’esigenza di tutela dei diritti dei terzi in 
buona fede e, più in generale, di tutti coloro che abbiano intrattenuto 
rapporti con l’amministrazione fallimentare nel suo complesso. 
In questi casi la legge afferma che se tali atti sono stati legalmente 
compiuti, i loro effetti restano salvi ex art. 21, 1° co. L. fall. 
La salvezza è circoscritta, dunque, agli atti legalmente compiuti, cioè 
agli atti compiuti con l’osservanza delle disposizioni di legge, per cui 
non opera quando ciò non sia avvenuto, ad es. perché il curatore 
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non ottenne l’autorizzazione o non sentì il parere del comitato dei 
creditori. 
b) Le spese della procedura ed il compenso al curatore. 
Il risarcimento dei danni. 
Il secondo aspetto è quello dell’onere relativo al compenso del 
curatore ed al rimborso delle spese da esso effettivamente sostenute 
nell’adempimento dell’incarico, onere che incombe sul creditore 
istante che sia stato condannato al risarcimento dei danni per aver 
chiesto la dichiarazione di fallimento con colpa. 
Il problema infatti è proprio quello di individuare il fondamento di tale 
responsabilità, data la genericità della lettera del legislatore. 
Altro problema è invece quello di stabilire su chi debbano gravare 
spese e compenso al curatore quando non vi sia stata condanna del 
creditore istante.
1
 
                                                 
1
 FERRARA JR. BORGIOLI, Il fallimento, V edizione, Milano, 1995, pag. 244 e ss. 
   GRAZIANI MINERVINI BELVISO, Manuale di diritto commerciale, Napoli, 1994, 
pag. 672 e ss. 
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Capitolo 2 
 
LA REVOCA 
 
 
1. Premessa 
                          
Nel caso di accoglimento dell’opposizione e, conseguentemente, di 
revoca della emessa dichiarazione di fallimento, gravi dubbi sono 
sorti in passato, e permangono tuttora, su alcuni specifici punti 
concernenti l’onere delle spese e la responsabilità del creditore 
istante. 
Nel vigore dell’abrogato codice di commercio e della legge del 1930 
si ritenne che il creditore che aveva provocata la dichiarazione di 
fallimento fosse tenuto non solo a rifondere al curatore le spese e gli 
onorari, ma al risarcimento dei danni verso il debitore dichiarato 
Orientamento di 
dottrina e 
giurisprudenza 
al tempo del 
codice di 
commercio 
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fallito,  prescindendo dalla sua qualità di commerciante o meno, in 
quanto contrariamente all’avviso espresso in qualche isolato 
pronunciato di merito, si considerò che dalla dichiarazione di 
fallimento, poi revocata, ne risultava scosso anche il credito del non 
commerciante. 
Circa il fondamento del riconosciuto diritto al risarcimento dei danni 
varie teoriche si andarono elaborando. 
Un’autorevole corrente dottrinaria, che ebbe largo seguito anche in 
giurisprudenza, ritenne che ai fini del risarcimento del danno si 
dovesse far ricorso ai criteri regolatori della risarcibilità del danno 
aquiliano, nel senso che bastasse anche una colpa lieve per far 
luogo a risarcimento, e cioè anche la semplice mancanza di diligenza  
o prudenza. 
Di fronte ad un tale orientamento, in relazione al quale il creditore era  
tenuto a rispondere dei danni subiti dal fallito anche se avesse agito 
con colpa lievissima, si andò sviluppando l’altro del tutto opposto, in 
quanto improntato ad un maggiore rigore. Per esso non era più 
sufficiente la colpa grave, ma si richiedeva ai fini del risarcimento 
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l’intenzionalità dolosa dell’istante di danneggiare il debitore, 
sorprendendo la buona fede del tribunale. Soluzione estrema, che 
ebbe scarso seguito. 
A cavallo di queste due teorie se ne formò una terza che 
contemperando gli opposti interessi del creditore, di chiedere la 
dichiarazione di fallimento del proprio debitore, e del commerciante 
di non essere turbato nello svolgimento della sua attività 
commerciale, ritenne che si dovesse ammettere l’azione di danni 
contro il creditore istante solo nel caso di dolo, o di colpa grave, 
quando cioè nella condotta del creditore si fosse riscontrata 
imprudenza o negligenza  manifesta, tali che una persona normale, 
munita di prudenza o diligenza media, non avrebbe posto in essere. 
Altri, infine, invocavano il criterio della temerarietà della lite di cui 
all’art.370 dell’abrogato codice di rito civile, nel senso che si riteneva 
proponibile l’azione di danni nel solo caso in cui la dichiarazione di 
fallimento fosse stata provocata avventatamente  senza titolo e 
senza la ragionevole consapevolezza di una giusta causa. 
 10 
Tali erano gli orientamenti della dottrina e della giurisprudenza 
allorquando entrò in vigore la nuova legge fallimentare, che con l’art. 
21 L. fall. intese risolvere i problemi che la revoca della dichiarazione 
comporta. 
Ma il proposito affermato con tanta sicurezza nella relazione che 
accompagna tale legge, non ha trovato adeguata rispondenza nel 
dettato della norma, che nel terzo comma dell’art. 21 L. fall. si limita a 
dichiarare che <<  le spese di procedura ed il compenso al curatore 
sono a carico del creditore istante, che è stato condannato ai danni 
per aver chiesto con colpa la dichiarazione di fallimento >>. 
Avuto riguardo al tenore di tale disposizione, il creditore che abbia 
provocata la dichiarazione di fallimento, poi revocata, in tanto potrà 
essere tenuto ai danni e conseguentemente alle spese processuali 
ed al compenso al curatore, in quanto abbia agito con colpa. 
Il dettato della norma ha così aperto l’adito a dubbi  che tuttora 
permangono e che solo un’esplicita disposizione di legge potrà 
definitivamente risolvere. 
 
Entra in vigore la 
Legge 
Fallimentare 
 11 
Il problema della responsabilità del creditore che ha provocato il 
fallimento del suo debitore, poi revocato, involge una duplice 
indagine, l’una pregiudiziale, relativa alla natura giuridica di tale 
responsabilità, e cioè se aquiliana o processuale, e l’altra 
concernente il grado di colpa richiesto per l’affermazione di detta 
responsabilità.   
 
 
 
2. Indagine pregiudiziale sulla natura della 
responsabilità 
 
Sulla natura giuridica di tale responsabilità, due sono gli orientamenti 
in netto contrasto che tengono campo.
2
  
Secondo un primo orientamento si tratterebbe di colpa 
extracontrattuale, detta anche colpa aquiliana (dalla legge Aquilia 
riguardante il danno dato alle cose altrui) che si avvera quando viene 
                                                 
2
 Diritto fallimentare, 1967, pag.195, La dichiarazione di fallimento e la 
responsabilità del creditore istante, di B. LIGUORI 
 
Il problema della 
responsabilità 
comporta una 
duplice indagine 
1) Responsabilità 
civile ex art. 2043 
C.c. 
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recato danno non intenzionale ad una persona, verso la quale non si 
è legati da un vincolo obbligatorio precedente.
3
 
La legge infatti parla di colpa nel richiedere il fallimento e cioè di  
inosservanza della diligenza del buon padre di famiglia, o della 
normale prudenza, quindi non c’è nessuna ragione per intendere 
colpa come colpa grave, né può invocarsi l’art. 96 cpc quando la 
legge fallimentare ha regolato appositamente la questione in modo 
diverso.
4
 
Il secondo orientamento, partendo dall’assunto  che l’iniziativa del  
creditore costituisce esercizio di azione,   propende per la natura  
processuale della responsabilità. Ed è questa la tesi che incontra il  
più largo consenso proprio perché, prevedendo la condanna ai danni  
per aver chiesto la pronuncia con colpa, la norma in questione 
stabilisce tale conseguenza quale effetto dell’attività processuale 
esplicata richiedendo l’apertura della esecuzione concorsuale.  
                                                 
3
 Diritto fallimentare, 1961, pag.5, Concetto di “colpa” del creditore istante in caso 
di revoca della sentenza dichiarativa (art. 21, comma 3, legge fallim.)  di G. DE 
SEMO 
4
 FERRARA JR. BORGIOLI, Il fallimento, Milano, 1995, pag. 266 
 
2) Responsabilità 
processuale ex art. 
96 cpc 
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3. Il grado della colpa richiesto 
 
Altrettanto vivo permane il contrasto sul grado della colpa richiesto 
per l’affermazione di tale responsabilità. Tale indagine risente infatti 
dell’impostazione teorica circa la natura giuridica della responsabilità. 
Se infatti si sostiene che la responsabilità dell’istante deriva da fatto 
illecito, è cioè aquiliana, sarà sufficiente la “colpa lieve” (culpa levis), 
che consiste nell’aver mancato alla diligenza del buon  padre di 
famiglia riguardante il tipo astratto dell’uomo medio. 
Nell’ambito di questa tesi, poi,  alcuni ritengono applicabile anche la 
colpa lievissima, sia perché ci aggiriamo nel campo della colpa  
aquiliana, sia perché il creditore per lo più ha veste di imprenditore 
commerciale, da cui ci si può pretendere somma cautela e prudenza 
prima di cimentarsi in una istanza per la dichiarazione di fallimento 
del suo debitore.
5
 Ma si tratterebbe di una stretta minoranza, dal 
                                                 
5
 Diritto fallimentare, 1961, pag.11, nota di DE SEMO 
 
Nella 
responsabilità 
civile basta la 
colpa lieve 
 14 
momento che la colpa lievissima è considerata irrilevante nel nostro 
ordinamento.
6
 
Se, invece, si sostiene la tesi della responsabilità processuale, deve 
sottolinearsi il fatto che non è univoca l’applicazione dell’art. 96 cpc, 
perché alcuni propendono per l’adozione del primo comma, altri per il  
secondo comma e altri ancora per un’applicazione differenziata del 
primo e del secondo. 
a) Occorre la colpa grave ex art. 96 1° comma 
La dottrina maggioritaria ritiene che il creditore debba essere 
condannato alle spese ed al compenso solo quando abbia agito con 
colpa grave.
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Questa tesi sarebbe da preferire in quanto l’iniziativa del creditore è 
servita solo da <<stimolo>> per il tribunale che deve appurare 
l’esistenza dei presupposti per la dichiarazione di fallimento. Così il 
creditore è responsabile solo se i fatti da lui prospettati si sono 
                                                 
6
 PAJARDI, Manuale di diritto fallimentare, Milano, 1998, pag.132                                                                        
Giurisprudenza italiana, 1962, pag.100, Cass. civ. 21 luglio 1960 n. 2061, nota di 
G.U.TEDESCHI. 
7
 PAJARDI, commento all’art. 21 l. fall.                                                                               
SATTA, Istituzioni di diritto fallimentare, VI edizione, Padova, 1974, pag. 97 
Nella 
responsabilità 
processuale si 
discute sul comma 
da applicare 
La prima tesi 
propende per il 
primo comma 
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rivelati falsi o inesatti e di tale falsità od inesattezza egli era a 
conoscenza oppure, nel corso del processo di opposizione, egli ha 
attuato una temeraria proposizione di eccezioni o gravami dopo che 
si sia avuta la prova della mancanza dei presupposti per la 
dichiarazione di fallimento.
8
 
Anche Provinciali riconduce la responsabilità dell’istante al 1° comma 
dell’art.96 ma per un motivo differente. Egli parte dall’assunto che il 
creditore, chiedendo il fallimento, si fa gestore anche dell’interesse 
pubblico e di categoria quindi la sussistenza di colpa deve essere 
assodata con particolare circospezione per non scoraggiare il privato 
dall’ottemperare a un siffatto onere. Inoltre nel configurare la 
responsabilità si può tenere anche conto del comportamento 
successivo all’istanza, e in particolare della temeraria proposizione di 
eccezioni e di gravami sollevati nel giudizio di revoca, dopo acquisita 
la prova della mancanza di presupposti per la dichiarazione di 
fallimento.
9
  
                                                 
8
 CUNEO, Le procedure concorsuali, Milano, 1988, pag. 321 
9
 PROVINCIALI, Manuale di diritto commerciale, pag. 628