4
CAPITOLO
I
La
rilevanza
del
fenomeno
mafioso
nell'affidamento
di
appalti
pubblici
e
la
partecipazione
alle
gare
I.1. Considerazioni preliminari sul fenomeno dell'infiltrazione mafiosa negli
appalti pubblici
Gli appalti pubblici costituiscono senza dubbio un settore sensibile
all’infiltrazione criminale e nella specie a quella di tipo mafioso.
Ciò in quanto agli appalti pubblici ed in particolare alla realizzazione di opere
pubbliche può corrispondere una ingente movimentazione di denaro.
L’infiltrazione mafiosa negli appalti pubblici è peraltro collegata ai fenomeni di
corruzione e più in genere di malaffare che costituiscono una piaga del settore
pubblico.
Prima dunque di addentrarci nel tema è peraltro opportuno, seppure brevemente
fare riferimento ad alcuni concetti utili ad inquadrare il fenomeno.
A tal proposito viene innanzitutto in evidenza il Codice Penale, con la previsione
contenuta nell'art. 416 bis rubricato “Associazioni di tipo mafioso anche
straniere” che punisce chiunque faccia parte di un tale qualificato
raggruppamento; vi è inoltre, una graduazione di pena a seconda del ruolo assunto
in concreto in ossequio ai principi di proporzionalità e personalità della pena.
Il comma 3, prevede in particolare che l'associazione è di tipo mafioso quando
coloro che ne fanno parte si avvalgono della forza di intimidazione del vincolo
associativo e della condizione di assoggettamento ed omertà che ne deriva per
commettere delitti, per acquisire in modo diretto o indiretto la gestione o
comunque il controllo di attività economiche, di concessioni, di autorizzazioni, di
appalti e servizi pubblici o per realizzare profitti o vantaggi ingiusti per sé o per
altri, ovvero al fine di impedire od ostacolare il libero esercizio del voto o di
procurare voti a sé o ad altri in occasione di consultazioni elettorali.
Vi è un ulteriore incremento edittale nel caso in cui l'associazione sia armata, e al
comma 7 viene prevista una ipotesi di confisca obbligatoria nei confronti del
condannato per le cose che servirono o furono destinate a commettere il reato o
che ne sono il profitto, il prodotto, il prezzo o che ne costituiscono l'impiego.
Infine l'art. 416 bis, ult. co., recita: “Le disposizioni del presente articolo si
applicano anche alla camorra, alla ndrangheta e alle altre associazioni,
comunque localmente denominate, anche straniere, che valendosi della forza
intimiditrice del vincolo associativo perseguono scopi corrispondenti a quelli
delle associazioni di tipo mafioso”.
In tal senso, il delitto di associazione di tipo mafioso presenta una spiccata
5
connotazione plurioffensiva, essendo il disvalore penale correlato non solo alla
minaccia dei beni dell'ordine democratico e dell'ordine pubblico, ma anche
all'attitudine a insidiare quelli della libertà di mercato e dell'iniziativa economica,
sia pubblica che privata
1
.
Quindi, appare esatta la considerazione che le associazioni criminali di stampo
mafioso si distinguono dalle associazioni a delinquere di carattere comune per
essere soprattutto connotate dalla ricerca di profitti economici e sociali ingiusti
2
,
acquisiti attraverso il metodo mafioso.
Si tratta, dunque, di associazioni criminali che non hanno soltanto lo scopo ed il
fine di commettere delitti, ma di acquisire, attraverso l'intimidazione e l'omertà
altrui, un vantaggio sociale consistente nel conseguire il controllo di un certo
contesto sociale.
Questa osservazione sembra avere un peso decisivo nella particolare attenzione
che bisogna portare verso determinate attività, legate per l'appunto in maniera
precipua al territorio, specie nel settore delle opere pubbliche e in altre
apparentemente minori tipologie di servizi o di forniture, di carattere ancillare e,
peraltro, del tutto prive di ogni presidio antimafia.
In questi ambiti, le mafie tradizionali, spesso rappresentano un vero e proprio
potentato locale, essendo in grado di organizzare e di imporre una forma di
monopolio naturale delle materie prime (ad esempio attraverso il controllo delle
cave) capace di dettare, in assenza di concorrenti e competitori, le regole
economiche del settore
3
.
Occorre, sottolineare che l'organizzazione criminale potrebbe in realtà operare
all'interno degli schemi legali, ovvero non illecitamente: analizzando peraltro la
provenienza dei capitali che hanno portato alla costruzione dell'impianto
imprenditoriale mafioso, l'esperienza ha dimostrato che l'accumulo di ricchezza
che caratterizza le associazioni mafiose è dovuto quasi sempre a proventi illeciti
4
.
E' ormai matura la coscienza e la consapevolezza del pericolo morale e materiale
della criminalità organizzata
5
. “Il vero tallone d'Achille delle organizzazioni
1 In effetti, le attività economiche, di cui la criminalità organizzata acquisisce, direttamente o
indirettamente, la gestione e/o il controllo, sono molteplici e vanno dalle attività agricole,
commerciali, industriali a quelle imprenditoriali in genere,con riferimento sia al settore
pubblico che a quello privato ( V.Suppa e G.Furciniti, Gli appalti pubblici nella legislazione
penale e antimafia, Cacucci Editore, 2001, p. 14).
2 Laddove l'ingiustizia equivale ad illiceità.
3 G.Zamberletti , I tentativi di infiltrazione mafiosa, le informative tipiche e quelle atipiche o
supplementari: punto della situazione e prospettive in Riv. Trimestrale App. Pubb., n. 4/2008.
4 Laddove per Illeciti si intende proventi contra legem, ovvero provenienti da altri reati che a
titolo non esaustivo possono riguardare i seguenti articoli del codice penale italiano vigente:
316-bis, 316-ter, 318, 319, 322, 336, 346, 355, 366, 435, 442, 453 ss., 575 ss., 624 ss., 653,
678 ss., 686 ss., 718 e 695 ss..
5 A partire dagli anni 70, le organizzazioni di stampo mafioso (sopratutto mafia siciliana,
'ndrangheta e camorra) hanno subito una profonda evoluzione,passando dalle tradizionali
connotazioni di criminalità “rurale”a vere e proprie strutture di potere capaci di interagire con
il sistema legale nelle sue molteplici espressioni e, in particolare, con quello economico.
Pertanto, le associazioni mafiose si differenziano da altre forme di delinquenza organizzata
poiché esse, accanto alla commissione di reati, gestiscono attività economiche, che hanno
consentito loro di integrarsi perfettamente nei circuiti produttivi nazionali ed internazionali.
6
mafiose è costituito dalle tracce che lasciano dietro di sé i grandi movimenti di
denaro, connessi alle attività criminose più lucrose
6
”.
Ma nonostante ciò, un dato di fatto esiste, la disciplina degli appalti (e nello
specifico quella degli appalti pubblici) è oggetto di attenzioni da parte dei soggetti
affiliati alle varie organizzazioni malavitose presenti nel nostro Paese (e non solo),
in quanto il flusso di denaro, e quindi il potenziale utile ricavabile
dall'affidamento è ingente.
Dove c'è denaro, o meglio, dove la possibilità di guadagno è cospicua, alto è il
rischio della presenza delle organizzazioni criminali.
Le commesse pubbliche di lavori, servizi e forniture da parte delle pubbliche
amministrazioni rappresentano una porzione assai rilevante dell'economia non
solo del nostro Paese ma addirittura a livello europeo: secondo dati della
Commissione europea, il loro peso economico è misurabile in circa il 16 % del
prodotto interno lordo comunitario
7
.
I.2. Gli “ambiti sensibili”: la scelta del contraente, il regime del subappalto, i
pagamenti
L'obiettivo di questo paragrafo è quello di individuare i momenti della
complessiva attività che va dall'individuazione delle esigenze della stazione
appaltante alla fase conclusiva dell'opera che legittimerebbe il corretto pagamento.
Le fasi
8
c.d. “a rischio” sono diverse, infatti:
- la fase di scelta del contraente (con riferimento principalmente al controllo
dei requisiti ex art. 38)
9
;
- il subappalto;
- i pagamenti.
In relazione alla fase della scelta del contraente, occorre ricordare che il
legislatore con lo stabilire che il contraente debba possedere i c.d. Requisiti di
ordine generale ha voluto sostanzialmente evitare che la commessa pubblica sia
affidata ad individui (si fa riferimento a particolari categorie apicali all'interno
delle compagini sociali) che vengano considerati dalla collettività (rectius dal
legislatore) inidonei in quanto amorali.
Questo radicale cambiamento ha portato le organizzazioni criminali a conformarsi al modello
delle imprese commerciali legali ed a seguirne le stesse tendenze: specializzazione, crescita,
espansione nei mercati.
La mafia è un fenomeno “imprenditoriale”. (da V.Suppa e G.Furciniti, op. cit., p.13).
6 Falcone, Turone, Tecniche di indagine in materia di mafia, in AA.VV. , Riflessioni ed
esperienze sul fenomeno mafioso, a cura del Consiglio Superiore della Magistratura, Roma,
1983, p. 46.
7 Il dato è reperibile all'indirizzo http://ec.europa.eu/youreurope/business/profiting-from-eu-
market/benefiting-from-public-contracts/index_it.htm.
8 Le singole fasi saranno analizzate compiutamente nel corso dei paragrafi successivi.
9 Si fa riferimento alla fase in cui la stazione appaltante controlla i singoli concorrenti operatori
economici ai fini della loro ammissione o meno all'appalto.
7
Vi è addirittura chi ha ritenuto che disposizioni del tipo di cui all'art. 38 siano
finalizzate ad evitare che la competizione fra le imprese offerenti abbia ricadute
negative sulla dignità umana e più in generale sui diritti fondamentali delle
persone
10
.
Il secondo ambito “a rischio” è quello del subappalto.
La materia del subappalto è stata da sempre soggetta a fenomeni elusivi della
normativa antimafia, in quanto il subappaltatore tradizionalmente è stato
sottoposto ad un regime di controlli meno incisivo rispetto a quello
dell’appaltatore.
Ecco perché le insidie che si celano dietro questa figura sono molteplici in quanto
il ruolo del subappaltatore (specie nel passato) è stato in parte trascurato.
Infine, anche la fase dei pagamenti é considerata fase a rischio dal punto di vista
delle infiltrazioni criminali, tant’è che di recente, come meglio si dirà in seguito, è
intervenuto il legislatore con la legge 13 agosto 2010, n. 136 (legge sulla
tracciabilità).
I.3. Le disposizioni normative volte a contrastare il fenomeno mafioso negli
appalti: le direttive europee ed il Codice dei contratti pubblici
11
Com’è noto, la risistemazione della materia degli appalti da parte del nostro
legislatore nazionale, contenuta nel D. Lgs. n. 163 del 2006, si basa sulle direttive
comunitarie nn. 17 e 18 del 2004 (veri e propri fari della disciplina).
La direttiva 2004/18 unifica la disciplina degli appalti e concessioni di lavori,
servizi e forniture nei “settori ordinari”, mentre la direttiva 2004/17 si occupa dei
settori speciali.
Le fonti citate riproducono, in buona parte, le direttive precedenti, con
aggiustamenti formali; per un'altra parte, più ridotta, introducono nuovi istituti e
strumenti, volti a rendere più flessibile e moderna l'attività contrattuale della
pubblica amministrazione, e al tempo stesso, volti a meglio garantire sia la
concorrenza, sia le esigenze sociali e ambientali che spesso sono toccate
dall'attività contrattuale pubblica
12
.
Per entrare subito nel merito delle disposizioni comunitarie che possono
ricondursi all’intento del legislatore di contrastare fenomeni di criminalità negli
appalti, vengono subito in considerazione le norme riguardanti il controllo dei
requisiti in capo ai partecipanti alla gara.
In particolare, va evidenziato come le direttive comunitarie
13
indicano le cause di
10 P. Cerbo, La scelta del contraente negli Appalti Pubblici fra concorrenza e tutela della «
dignità umana », in Foro amm. Tar, n. 5/2010, p. 1877.
11 Per una completa ricostruzione storico-normativa vedi R. De Nictolis, Manuale dei contratti
pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (secondo il codice e i l n u o v o r e g o l a m e n t o
generale), Parte I, Cap. I, Le nuove direttive appalti e il quadro normativo italiano. EPC, 2010,
pp. 93 ss..
12 R. De Nictolis, op. cit., p. 94.
13 Sul punto vedi Zanigni , Appalti pubblici di forniture e servizi, Giappichelli, 2006; Garofoli,
Ferrari, Codice degli Appalti Pubblici , annotato con dottrina, giurisprudenza e formule, IV
edizione, Nel diritto Editore, 2011, in Collana I Codice del Professionista (diretta da P.De
8
esclusione per difetto di requisiti di carattere generale come facoltative, cioè
rimesse alla valutazione della stazione appaltante, il Codice
14
invece le indica
come obbligatorie
15
.
Il rinvio è operato dalla lettera c) dell'art. 38, il quale contiene un ulteriore profilo
innovativo, in base al quale l'esclusione opera automaticamente laddove la
condanna riportata dal concorrente sia stata comminata per reati particolarmente
gravi: la disposizione, di derivazione comunitaria, ha l'evidente finalità di limitare
la discrezionalità della stazione appaltante, stabilendo per talune tipologie di reati
una presunzione juris et de jure di non affidabilità. Le fattispecie in questione
sono indicate richiamando non già le norme dell'ordinamento penale interno, ma
le ampie nozioni contenute nel par. 1 dell'art. 45 della direttiva 2004/18/CE
(disposizione che a sua volta richiama precedenti atti comunitari), operando così
una sorta di rinvio in bianco, suscettibile di ricomprendere le ulteriori fattispecie,
rientranti nelle suddette nozioni
16
.
Viene sottolineata la relativa indeterminatezza dei concetti impiegati nelle
formule comunitarie: infatti, l'art. 24 della direttiva CEE n. 37 del 1993
(antesignana della direttiva 18/2004), prevedeva che poteva essere escluso « dalla
partecipazione dall'appalto » l'imprenditore « nei confronti del quale sia stata
pronunciata una condanna, con sentenza passata in giudicato, per qualsiasi reato
che incida sulla sua moralità professionale »; formula pressoché identica si
rinviene nel comma 2 dell'art. 45 della direttiva n. 18 del 2004.
E' però altrettanto vero che nelle direttive comunitarie l'indeterminatezza sembra
dovuta eminentemente all'esigenza di rapportarsi ai diversi sistemi penali degli
Stati membri (non a caso essa recede quando il diritto comunitario contiene già la
definizione di determinati reati)
17
; non pare dunque che l'impiego di concetti
indeterminati possa considerarsi né imposto, né tanto meno consigliato da
esigenze di coerenza con il diritto comunitario
18
.
L'art. 45 della direttiva n. 18/2008 della CE, con l'intento di evitare
l'aggiudicazione degli appalti pubblici a operatori economici che abbiano
partecipato ad un'organizzazione criminale o che si siano resi colpevoli di
corruzione o di frode a danno degli interessi finanziari delle Comunità Europee, o
di riciclaggio dei proventi di attività illecite (secondo l'art. 43), introduce ex novo
le seguenti cause di esclusione:
- partecipazione a un'organizzazione criminale
19
, quale definita all'articolo 2,
Lise/R.Garofoli), p. 439.
14 Si allude al D.Lgs. n. 163/2006 con la quale è stato emanato il Codice dei contratti pubblici, in
seguito denominato Codice o Codice dei contratti.
15 Sul tema vd. Manfredi, Moralità professionale nelle procedure di affidamento e certezza del
diritto, in Urbanistica e appalti n. 5/2010.
16 Garofoli, Ferrari, op. cit., p. 439.
17 Manfredi, op. cit., p. 509.
18 Scoca, Sul trattamento giuridico della moralità professionale degli imprenditori di lavori
pubblici, in Riv. Trim. App. n. 12/1999, p. 531 ss..
19 Si tratterebbe di un associazione strutturata da più di due persone, stabilita da tempo, che
agisce in modo concertato con lo scopo di commettere reati punibili con pena privativa della
libertà non inferiore a 4 anni o pena più grave, reati che costituiscono un fine in sé ovvero un
9
paragrafo 1, dell'azione comune 98/773/GAI del Consiglio;
- corruzione
20
, quale definita rispettivamente all'articolo 3 dell'atto del Consiglio
del 26 maggio 1997 ed all'articolo 3, paragrafo 1, dell'azione comune 98/742/GAI
del Consiglio;
- frode
21
ai sensi dell'articolo 1 della convenzione relativa alla tutela degli
interessi finanziari delle Comunità europee;
- riciclaggio dei proventi di attività illecite, quale definito all'articolo 1 della
direttiva 91/308/CEE del Consiglio del 10 giugno 1991 relativa alla prevenzione
dell'uso del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attività
illecite.
Il candidato o l'offerente condannato, con sentenza definitiva di cui
l'amministrazione aggiudicatrice è a conoscenza, per una o più tali ragioni, è
escluso dalla partecipazione all'appalto.
E' tuttavia rimesso agli Stati membri il compito di precisare, in conformità del
rispettivo diritto nazionale e nel rispetto del diritto comunitario, le condizioni di
applicazione
22
.
In particolare, gli Stati membri possono prevedere una deroga al suddetto obbligo
di esclusione, per esigenze imperative di interesse generale.
Inoltre, le amministrazioni aggiudicatrici chiedono, se del caso, ai candidati o agli
offerenti, di fornire i documenti probatori, e qualora abbiano dubbi sulla loro
situazione personale, possono rivolgersi alle autorità competenti per ottenere le
informazioni che reputino necessarie
23
.
Molte delle fattispecie previste nel nostro codice penale, sembrano pacificamente
rientrare nei concetti comunitari, infatti:
- l'art. 416 ed il 416 bis c.p.
24
, rientrerebbero nella nozione di organizzazione
mezzo per ottenere profitti materiali e, se del caso, influenzare indebitamente l'operato delle
pubbliche autorità.
20 Viene operata una individuazione restrittiva, in quanto è richiamata la sola corruzione attiva
nel settore pubblico.
21 La previsione richiama il concetto di frode, limitandolo ai soli fatti commessi in danno della
Comunità Europea.
22 Zanigni , op. cit., p. 72.
23 Se le informazioni riguardano un candidato o un offerente stabilito in uno Stato membro
diverso da quello dell'amministrazione aggiudicatrice, q u e s t ' u l t i m a p u ò r i c h i e d e r e l a
cooperazione delle autorità competenti.
24 Si allude alle due ipotesi tipiche contemplate dal codice penale di: Associazione per delinquere
(art. 416) ed Associazioni di tipo mafioso anche straniere (art. 416 bis).
Con riguardo alla “partecipazione ad un'organizzazione criminale”, come specificato
dall'AVCP nella Determinazione n. 1 del 12 Gennaio 2010, si deve far riferimento all'articolo
2, par.1, dell'azione comune 98/733/GAI del Consiglio Europeo (si noti anche la decisione
quadro 2008/841/GAI).
Indicativamente, si tratta di associazione per delinquere semplice (articolo 416 c.p.) e
assiociazione di tipo mafioso anche straniera (art. 416 bis c.p.).
L'art. 416 del codice penale rubricato “Associazione per delinquere” , è posto a tutela degli
interessi per cosi dire collettivi.
Oggetto giuridico è il pericolo per l'ordine pubblico che è insito nel fatto stesso di creare
un'organizzazione criminosa con vincolo permanente tra gli associati, la quale determina di per
10
criminale comunitaria;
- l'art. 321 c.p.
25
, consistente nella punibilità della condotta commessa dal privato
corruttore nei confronti del pubblico ufficiale rientra nella nozione comunitaria di
corruzione;
- l'art. 640 c.p.
26
punisce il reato di truffa con una condotta atta ad attuare artifizi
o raggiri, l'art. 640 bis (truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni
pubbliche), l'art. 316 bis
27
rientrano nella nozione comunitaria di frode;
- gli artt. 648 bis e ter
28
rientrano certamente nella nozione comunitaria di
riciclaggio.
Per il resto, la direttiva unificata conferma quanto previsto dalle precedenti
sé un allarme sociale, indipendentemente dalla commissione dei singoli delitti.
L'Associazione rilevante ai fini della norma consiste in una unione, costituita da tre o più
persone, avente carattere di stabilità e permanenza, dotata di un minimo di organizzazione,
anche solo rudimentale, che si presenta adeguata rispetto al programma delittuoso avuto di
mira.
Non è invece necessaria una precostituita distribuzione dei compiti, nè la sussistenza di
gerarchie interne.
Lo scopo di commettere più delitti postula l'indeterminatezza del programma criminoso.
Il sistema sanzionatorio è graduato in relazione al ruolo svolto nell'associazione. ed
all'eventuale sussistenza di circostanze aggravanti.
25 L'art. 317 c.p., resta inequivocabilmente al di fuori della previsione, in quanto è responsabile
unico il solo pubblico ufficiale che, abusando dei propri poteri, costringe o induce il privato a
prestargli un'utilità; l'art. 321 rubricato “Pene per il corruttore”, sanziona quella che viene
comunemente definita corruzione attiva, che non è un reato autonomo, dal momento che la
corruzione è reato plurisoggettivo a struttura bilaterale (Codice Penale esplicato minor, III ed.,
Simone, 2010, p. 269).
26 L'art. 640 c.p., riguarda la principale figura di delitto contro il patrimonio compiuto mediante
frode. La norma, infatti, tutela la libertà del consenso, intesa, come autonoma determinazione
alla violazione negoziale; le condotte rilevanti, consistono nell'artificio, commesso da chi vuol
far apparire come vera una situazione che non trova riscontro nei fatti e nel raggiro commesso
da colui che agisce sulla psiche del soggetto e consistente in un discorso o ragionamento volto
a creare un falso convincimento nella vittima; infine devono sussistere gli effetti del danno o
del profitto, i quali devono scaturire da un atto di disposizione patrimoniale, positivo o
negativo, che può aver ad oggetto sia beni mobili che immobili (Codice Penale esplicato
minor, III ed., Simone, 2010, p. 516).
27 L'art. 316-bis c.p. Rubricato “Malversazione a danno dello Stato”, punisce chi attua una
condotta atta a destinare contributi, sovvenzioni o finanziamenti a fini diversi da quelli
destinati; si differenzia dalla truffa aggravata (art. 640-bis) in quanto il bene è conseguito
legittimamente, ma il suo uso è distorto, mentre nella truffa aggravata gli artifici e i raggiri
sono funzionali all'ottenimento della cosa, il cui possesso diventa perciò illegittimo (ibidem , p.
264).
28 Gli articoli in questione sono dei deterrenti specifici all'insorger di fenomeni di criminalità
organizzata, infatti:
- l ' a r t . 6 4 8 bis, punisce l'attività di riciclaggio consistente in due momenti, quello
dell'acquisizione di ricchezze mediante attività delittuose e quello successivo della “pulitura”,
consistente nel far apparire leciti i profitti di provenienza delittuosa, si ritiene che il delitto
rientri tra i reati a consumazione anticipata;
- l'art. 648 ter (impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita), è posto a tutela
dell'interesse volto a predisporre un ostacolo all'investimento dei capitali illeciti nei normali
circuiti delle attività economiche e finanziarie lecite, pur trattandosi di un reato a forma libera,
la condotta di reimpiego deve esser caratterizzata da un tipico effetto dissimulatorio, si pone
quindi in rapporto di specialità rispetto all'art. 648 bis (ibidem, p. 529).
11
direttive n. 92/50 e n. 93/36, in ordine alla discrezionalità della stazione
appaltante ai fini dell'esclusione dei partecipanti alla procedura che si trovino in
una delle situazioni indicate, al comma 2, dall'art. 45 (fallimento o situazione
equivalente, mancato pagamento delle imposte o dei contributi previdenziali, reati
incidenti sulla moralità professionale, ecc.).
Il tentativo di uniformità e chiarezza è ricavabile dal considerando 43, là dove si
afferma che “se il diritto nazionale contiene disposizioni in tal senso, il mancato
rispetto della normativa ambientale o di quella degli appalti pubblici in materia di
accordi illeciti, che sia stato oggetto di una sentenza definitiva o di una decisione
avente effetti equivalenti, può essere considerato un reato che incide sulla moralità
professionale dell'operatore economico o come una colpa grave. Il mancato
rispetto delle disposizioni nazionali che attuano le direttive n. 78/2000/CE e n.
76/207/CEE in materia di parità di trattamento dei lavoratori che sia stato oggetto
di una sentenza definitiva o di una decisione avente effetti equivalenti, può essere
considerato un reato che incide sulla moralità professionale dell'operatore
economico”.
Ancora, ascrivibile al reato che incide sulla moralità professionale dell'operatore
economico, e, quindi, comportante l'esclusione dalle gare pubbliche, è, ai sensi del
considerando 34, “il mancato rispetto delle leggi, delle regolamentazioni e dei
contratti collettivi nazionali e comunitari in materia di condizioni di lavoro e
sicurezza sul lavoro”
29
.
Occorre domandarsi e quindi risalire al modo in cui le su citate direttive sono state
recepite nel nostro ordinamento interno.
L'art. 25, l. n. 62/2005 (legge comunitaria 2004) ha delegato il Governo ad
adottare uno o più decreti legislativi volti a definire un quadro normativo
finalizzato al recepimento delle direttive 17 e 18 del 2004.
E' una delega di rango legislativo, esercitabile mediante decreto legislativo, ma
nella logica di un unico testo normativo.
Anche nella materia degli appalti è stata rispettata la prassi, secondo la quale i
codici vengono emanati grazie e per il tramite di Decreti Legislativi
30
.
In attuazione delle direttive, come già ricordato, è stato emanato il c.d. Codice
degli Appalti (d. lgs. n. 163/2006), firmato dal Presidente della Repubblica il 12
aprile 2006, pubblicato in Gazzetta Ufficiale il 2 maggio 2006 ed entrato in vigore
il 1 luglio 2006.
Nel suo interno si individuano delle disposizioni chiaramente rivolte ad assicurare
un determinato profilo morale da parte del partecipante operatore economico,
29 Zanigni, op. cit.,p. 73.
30 Il Governo può adottare decreti aventi forza di legge anche senza che ricorrano casi straordinari
di necessità e di urgenza. In situazioni di normalità, però, perchè il Governo possa emanare tali
atti è necessario che l'esercizio della funzione legislativa gli venga espressamente delegato
dalle Camere a mezzo di una legge che assume il nome di legge delega o di delegazione. A
norma dell'art. 76 della Costituzione, la legge con la quale le Camere delegano al Governo
l'esercizio della funzione legislativa deve contenere: a) la determinazione dei principi e dei
criteri direttivi ai quali il Governo dovrà attenersi nel predisporre i decreti legislativi; b)
l'indicazione del limite di tempo entro il quale il Governo dovrà emanare i suddetti decreti; c)
l'oggetto definito sul quale il Governo potrà legiferare. (T. Martines, Diritto Costituzionale,
Giuffrè, 2005, p. 370).
12
aventi come fine ultimo l'evitare eventuali “contagi” con forme di criminalità
organizzata.
In particolare, le disposizioni a cui ci si riferisce sono:
- l'art. 247
31
( Normativa Antimafia), collocato nella Parte V relativa alle
disposizioni finali e transitorie;
- l'art. 38
32
(Requisiti di ordine Generale), alle lettere b), c), d), m-ter), il quale
cerca di trasporre a livello nazionale le intenzioni comunitarie previste nell'art. 45
della Direttiva 2004/18.
Quest'ultimo articolo assume una valenza decisiva, assieme agli artt. 39, 41 e 42
del Codice ai fini del concreto controllo da parte dell'ente appaltante del possesso
di determinati requisiti in capo all’appaltatore, requisiti posti a salvaguardia di
determinati principi irrinunciabili nel nostro ordinamento.
In ultimo, sempre in tema di contrasto alla criminalità organizzata negli appalti,
merita di essere fin da subito evidenziato il ruolo svolto dall’Avcp
33
(Autorità di
31 Il quale richiama espressamente la normativa antimafia precedente, statuendo che: “Restano
ferme le vigenti disposizioni in materia di prevenzione della delinquenza di stampo mafioso e
di comunicazioni e di informazioni antimafia”.
Si veda sul punto Vivarelli, Le informative prefettizie antimafia in Appalti e Contratti, n.
12/2009, p. 41, laddove “ Con l'art. 247, dunque, il legislatore ha inteso ribadire nella sedes
materiae più consona (un testo normativo appositamente dettato per la disciplina degli appalti
pubblici) un principio generalissimo: la perdurante applicabilità delle specifiche disposizioni
in materia di prevenzione della criminalità organizzata e di comunicazioni e certificazioni
antimafia, al fine di escludere dal mercato dei pubblici appalti l'imprenditore che sia
sospettato di legami o condizionamenti mafiosi, mantenendo così un atteggiamento
intransigente contro rischi di infiltrazione mafiosa per contrastare un eventuale utilizzo
distorto delle risorse pubbliche”.
32 L'articolo verrà analiizato nel proseguio della trattazione.
33 E' organo istituito dall'articolo 4 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 con sede a Roma.
L'Autorità opera in piena autonomia e con indipendenza di giudizio e di valutazione ed è
organo collegiale costituito da sette membri (in precedenza erano cinque) nominati con
determinazione adottata d'intesa dai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della
Repubblica.
I membri dell'Autorità, al fine di garantire la pluralità delle esperienze e delle conoscenze, sono
scelti tra personalità che operano in settori tecnici, economici e giuridici con riconosciuta
professionalità.
L'Autorità sceglie il presidente tra i propri componenti e stabilisce le norme sul proprio
funzionamento.
Inoltre, è espressamente previsto che sia connotata da indipendenza funzionale, di giudizio, di
valutazione e da autonomia organizzativa (art. 6, comma 4, codice).
Passando ai compiti o, funzioni esercitate dalla stessa, anche qui occorre fare un richiamo al
Codice degli appalti, e precisamente all'art. 6, comma 7, il quale ci fornisce una elencazione
esaustiva. Quindi tra i vari poteri attribuiti, esiste un potere c.d. Sanzionatorio (commisurato al
valore del contratto cui si riferisce) ed un potere ispettivo (o di accertamento). Qualora accerti
l'esistenza di irregolarità, l'Autorità trasmette gli atti e i propri rilievi agli organi di controllo e,
se le stesse hanno rilevanza penale segnala il fatto alle autorità giurisdizionali competenti.
Ulteriori funzioni sono previste dall'art. 6, comma 9 del codice. Nell'ambito della propria
attività l'Autorità può richiedere alle amministrazioni aggiudicatrici, agli altri enti aggiudicatori
o realizzatori, nonché a ogni altra pubblica amministrazione e a ogni ente, anche regionale,
impresa o persona che ne sia in possesso, documenti, informazioni o chiarimenti. Tutte le
notizie, le informazioni o i dati riguardanti le imprese oggetto di istruttoria sono tutelati, sino
13
vigilanza dei contratti pubblici), organismo dotato di numerosi poteri (anche
sanzionatori) e interprete
34
di primo piano della normativa riguardante gli appalti
pubblici.
Il suo ruolo è fondamentale anche e sopratutto rispetto alla lotta nei confronti del
fenomeno mafioso
35
.
Ecco perché nella trattazione che seguirà verranno spesso e volentieri richiamate
alcune Determinazioni (chiarificatrici e non) espressione della volontà
dell'Autorità di Vigilanza.
L'Autorità ha tra l'alto avuto e sta avendo un ruolo di primo piano anche nella fase
degli appalti post ricostruzione in Abruzzo
36
.
I.4. L'evidenza pubblica e l'ammissione dei partecipanti alla gara
37
Uno dei temi centrali nella disamina della complessa azione amministrativa, a
cavallo tra regole di diritto privato e istituti di diritto pubblico, ordinamento
nazionale e disposizioni comunitarie, è senza dubbio quello delle c.d. «procedure
ad evidenza pubblica», cui le amministrazioni ricorrono per la scelta dei
contraenti con i quali stipulare contratti.
Tra l'altro, la natura dell'ente condiziona notevolmente il regime giuridico dei
contratti, gli enti c.d. pubblici devono seguire un determinato iter procedimentale
“volto a dare evidenza alle finalità per cui intende addivenire alla stipula del
contratto e all'impegno di spesa occorrente, che doppia quello di formazione dello
stesso, interferendovi attraverso l'inserzione di atti di controllo di legittimità e di
merito, che si atteggiano o come requisiti o presupposti legali di validità o
condiciones iuris di efficacia dello stesso” (c.d. Procedura dell'evidenza pubblica).
Il tema presuppone l’acquisizione di un dato preliminare: la Pubblica
Amministrazione, accanto alla capacità di diritto pubblico, dispone anche di una
alla conclusione della fase medesima, dal segreto di ufficio, anche nei riguardi delle pubbliche
amministrazioni. I funzionari dell'Autorità, nell'esercizio delle loro funzioni, sono pubblici
ufficiali e sono vincolati dal segreto d'ufficio; per una ricostruzione completa si veda Carullo,
L'Autorità di vigilanza sui Lavori Pubblici, in La legge quadro in materia di lavori pubblici, I,
a cura di Carullo, Clarizia, Cedam, 2004, pp. 199 ss..
34 Si allude principalmente al potere di emanare le Determinazioni, le quali rientrerebbero tra i
poteri non vincolanti, ma nella pratica assumono una reale e concreta funzione di indirizzo e
quindi di implicita vincolatività.
35 Massari, Mercato degli appalti pubblici e lotta alla criminalità mafiosa: il ruolo e le proposte
dell'Autorità di vigilanza in Appalti e Contratti, n. 6/2010, p. 2 : “ Il 25 maggio 2010 si è
tenuta presso la Commissione parlamentare d'inchiesta sul fenomeno della mafia e sulle altre
associazioni criminali anche straniere, l'audizione del presidente dell'Autorità di vigilanza
Luigi Giampaolino. Nel corso dell'audizione sono stati illustrati i dati più recenti sul rapporto
tra mercato degli appalti e criminalità organizzata, insieme al fondamentale ruolo
dell'Autorità e alle proposte per rendere più efficaci i mezzi di contrasto all'infiltrazione
mafiosa nel sistema dei contratti pubblici.”.
36 Ci si riferisce all'Ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri n. 3760 del 30 aprile 2009
all'art. 2, ove viene sottolineato il suo ruolo di aiuto e di ausilio (ruolo consultivo).
37 Sul tema vedi, C. Franchini, I contratti di appalto pubblico, Parte II, Cap.I, I principi
dell'evidenza pubblica,a cura di S.S. Scoca, Utet, 2010, pp. 289 ss; M. Asprone, L'evidenza
pubblica: le fasi, in Nuova Rass., n. 7-8/2009, pp. 885 ss..
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