Repressione del terrorismo e principi costituzionali: una difficile coesistenza

esame.Le conquiste del pensiero illuministico furono poi consacrate 
nella Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino (1789) e nelle 
Costituzioni francesi del 1791 e del 1793. Il principio di legalità viene 
poi ribadito dalla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e 
delle libertà fondamentali (art. 7, comma primo, 1. 4 agosto 1955, n. 
848), nonché dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea 
(art. 49). Anche il codice penale del 1930 recepisce il principio di 
legalità, prevedendo all’art. 1 “nessuno può essere punito per un fatto 
che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene 
che non siano da essa stabilite” ed all’art. 199 lo estende alle misure di 
sicurezza: “Nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza che non 
siano espressamente stabilite dalla legge e fuori dai casi dalla legge 
stessa preveduti”. Infine, detto principio è elevato a fondamento del 
sistema penale italiano dall’art 25, comma 2, Cost., secondo cui 
“Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata 
in vigore prima del fatto commesso” mentre il comma 3 stabilisce che 
“Nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi 
previsti dalla legge
4
”. 
Dato il carattere rigido della Costituzione il principio di legalità acquista 
così forza vincolante anche nei confronti del legislatore: il quale, dunque, 
non può spogliarsi del monopolio della produzione delle norme penali, 
4 
MANTOVANI, op. cit., 4. 
7 
rinviando ad atti del potere esecutivo per l’individuazione del precetto 
e/o della sanzione
5
. Il principio di legalità, rileva anche sulla definizione 
del reato, così, fra esigenza di certezza del diritto da una parte, ed 
esigenza di giustizia sociale dall’altra, si è pervenuti all’elaborazione di 
due diversi principi: principio di legalità formale e sostanziale. Per la 
concezione formale, ciò che imprime al fatto il carattere della criminosità 
è la sua previsione da parte della legge penale; non sono punibili i fatti 
non espressamente incriminati dalla legge, anche se antisociali. Per la 
concezione sostanziale, invece, possono considerarsi reati i fatti 
socialmente pericolosi anche se non cristallizzati in una legge: nullum 
crimen sine iniura
6
. Secondo i suoi sostenitori il principio di legalità 
sostanziale consente una più efficace difesa della società e una giustizia 
più elastica e conforme alla coscienza sociale, in quanto da un lato tende 
a colpire le condotte effettivamente contrarie agli interessi della società e 
dall’altro permette di adeguare il diritto penale alla realtà sociale in 
continuo mutamento, evitando fratture tra il diritto penale codificato e le 
mutevoli esigenze di difesa sociale
7
. 
5 
MARINUCCI-DOLCINI, op. cit., 28. 
6 
MANTOVANI, op. cit., 4. 
7 
MANTOVANI, op. cit., 5. 
8
Dalla normativa costituzionale deriva una concezione sostanziale di 
illecito penale con il riferimento alla locuzione “fatto previsto dalla legge 
come reato”
8
. 
Corollari del principio di legalità sono: 1) il principio di riserva di legge; 
2) il principio di irretroattività; 3) il principio di tassatività e sufficiente 
determinatezza; 4) il divieto di analogia. 
1 .1 La riserva di legge 
Il principio di riserva di legge, corollario naturale del principio di
legalità, individua come unica e sola fonte normativa in materia penale,
la legge statale, a salvaguardia della libertà dei cittadini dagli arbitri del
potere esecutivo e giudiziario, ai quali non è riconosciuta competenza
normativa in materia penale.
Il problema che sempre pervade e divide la dottrina è se la riserva di
legge statale debba essere intesa come relativa o assoluta, se si possa
cioè consentire a fonti non scritte e a fonti scritte ma diverse dalla legge
(es. i regolamenti) di concorrere alla creazione della fattispecie penale.
Riguardo al problema circa la natura della riserva di legge sono state
formulate, in dottrina, due diverse teorie:
a) la teoria della riserva relativa.
8 
MANTOVANI, op. cit., 9. 
9 
Secondo questa teoria, la riserva di legge di cui all’ art. 25, comma 2, 
Cost. ha carattere relativo, nel senso che anche fonti normative 
secondarie (es. i regolamenti) possono concorrere alla creazione delle 
norme penali. Questa teoria è respinta dalla maggioranza della dottrina 
perché eluderebbe le esigenze di garanzia che il principio di legalità deve 
soddisfare. 
b) teoria della riserva assoluta. 
È questa la teoria prevalente in dottrina
9
, tuttavia, esistono divergenze di 
opinione sulla portata e sui limiti ditale riserva. 
Secondo una prima impostazione, il carattere assoluto della riserva non 
implica necessariamente l’esclusione del concorso delle norme 
secondarie nella configurazione del modello di reato. 
Per giustificare tale assunto, si è fatto ricorso ad un espediente 
concettuale: si sostiene che quando un elemento della fattispecie viene 
determinato tramite rinvio ad un regolamento, la fonte regolamentare 
degrada a mero presupposto di fatto. 
Questa impostazione è respinta perché svuota il significato politico della 
riserva di legge e perché non è in grado di spiegare come un atto 
normativo possa snaturarsi in un dato meramente fattuale
10
. 
9 
Così BARTONE, Diritto penale italiano: il sistema giurisprudenziale e ottica europea, Padova,
2005, 21.
10 
FIANDACA-MUSCO, Diritto penale, parte generale, Bologna, 2004,52.
10
Secondo un’altra impostazione, la riserva deve essere intesa come 
assoluta in senso lato, con esclusione dell’intervento di norme 
sublegislative anche in ordine agli aspetti marginali della disciplina
11
. 
Questa versione del principio in esame è, in linea astratta, quella più in 
armonia col fondamento politico del principio del nullurn crimen sine 
lege (solo il parlamento può legiferare in materia penale garantendo il 
rispetto dei diritti e delle libertà del cittadino)
12
. Si è osservato che il 
rigore della riserva assoluta, da condividere sicuramente nella sua istanza 
ideologica, non lo è più nel contesto di uno standard normativo come 
quello attuale caratterizzato da fattispecie integrate da fonti normative 
secondarie
13
. 
Recentemente ha cominciato a farsi strada in dottrina la teoria della 
riserva tendenzialmente assoluta
14 
(o riserva assoluta relativizzata), 
secondo la quale è opportuno affidare a fonti normative secondarie la 
possibilità di specificare, da un punto di vista tecnico, il contenuto di 
elementi della fattispecie astratta di reato già delineati dalla legge. Le 
scelte di fondo relative all’incriminazione rimangono monopolio del 
legislatore, dato che il carattere solo tecnico dell’integrazione non 
11 
MANTOVANI, op.cit., 52.
12 
FIANDACA-MUSCO, op.cit., 52.
13 
ROMANO, Repressione della condotta antisindacale. Pprofili penalii, Milano, 1974
14 
MARINUCCI –DOLCINI, op.cit., 36.
11
comporta scelte politiche dell’esecutivo sui comportamenti da 
penalizzare
15
. 
La Corte Cost. con sentenza n. 26/1966 ha stabilito che il precetto può 
essere anche integrato con fonti secondarie, a condizione, però, che sia la 
legge a fissarne con sufficiente predeterminazione, i presupposti, i 
caratteri, il contenuto e i limiti
16
. È senz’altro inammissibile, in ossequio 
al principio di legalità, che la legge affida alla fonte secondaria la 
determinazione delle condotte concretamente punibili (c.d. norme penali 
in bianco); che la fonte secondaria disciplina una o più elementi che 
concorrono alla descrizione della fattispecie penale; che la legge 
consente alla fonte secondaria di scegliere i comportamenti punibili tra 
quelli da quest’ultima disciplinati
17
; inoltre è inammissibile che la fonte 
secondaria possa determinare la pena
18
. 
1.2 Riserva di legge, Decreto Legge, Decreto Legislativo 
Collegato al principio della riserva di legge è anche il problema 
dell’ammissibilità tra le fonti del diritto penale del decreto legge e del 
decreto legislativo. La dottrina dominante
19 
annovera senza difficoltà sia 
il decreto legge che il decreto legislativo tra le fonti di produzione di 
15 
MARINUCCI-DOLCINI, op.cit., 37. 
16 
MANTOVANI, op. cit., 14. 
17 
FIANDACA-MUSCO, op. cit., 56. 
18 
MANTOVANI, op. cit., 15. 
19 
MANTOVANI, op. cit., 17. 
12
norme penali, posto che la stessa Costituzione riconosce a tali atti “forza 
di legge”
20
. Dunque, secondo questo orientamento, il concetto di “legge” 
nell’art. 25, comma 2, Cost. “nessuno può essere punito se non in forza 
di una legge” e nell’art. 1 c.p. “nessuno può essere punito per un fatto 
che non sia espressamente previsto dalla legge come reato”, rinvia anche 
alla legge in senso materiale ovvero sono ammissibili come fonti del 
diritto penale anche gli atti normativi del Governo che hanno forza di 
legge. Quanto al Decreto Legge, si rileva che in caso di conversione i 
suoi contenuti vengono incorporati in una legge formale (la garanzia 
parlamentare si esplica attraverso la legge di conversione), mentre nel 
caso di mancata conversione gli effetti risulterebbero travolti ex tunc
21
. 
Quanto al Decreto Legislativo, la sua inclusione nel concetto di legge, ai 
sensi dell’art 25 Cost., sarebbe legittimata dal fatto che il Parlamento 
deve dettare, ex art. 76 Cost., principi e criteri direttivi per l’esecutivo: il 
Parlamento conserva, attraverso la delegazione, pur sempre la 
prerogativa dell’iniziativa e delle fondamentali scelte politiche; e la 
Corte Costituzionale è investita anche del controllo sulla conformità di 
tali decreti ai criteri della delegazione
22
. A tale orientamento si 
contrappone altra parte della dottrina, che così argomenta: il decreto 
legge non può essere fonte di norme penali, in quanto, in caso di mancata 
20 
Art. 76 Cost.; MARINI, voce Nullum crimen, nulla poena sine lege, in Enc. Dir. XXVIII,
Milano, 1978, 954.
21 
MANTOVANI, op. cit., 17.
22 
MANTOVANI, op. cit., 18.
13
conversione, risultano non più eliminabili gli effetti prodottisi sulla 
libertà personale durante l’efficacia temporanea del decreto
23
. Per quanto 
concerne il decreto legislativo, la prassi appare lontana dagli standard di 
rigore, analiticità e chiarezza auspicati dalla dottrina dominante quali 
condizioni per la legittimità della delega. Inoltre la determinazione di 
principi e criteri direttivi da parte del parlamento può circoscrivere ma 
non eliminare la discrezionalità politica del Governo nell’esercizio della 
delega
24
. L’unica deroga alla riserva di legge formale è rappresentata dai 
Decreti Governativi in tempo di Guerra, emanati sulla base dei poteri 
necessari conferiti dalle Camere al Governo
25
. 
Nella prassi legislativa, la frequente utilizzazione di decreti-legge in 
materia penale (si pensi ai decreti antiterrorismo) non ha dato luogo a 
rilievi nella giurisprudenza Costituzionale, mentre è stata dichiarata 
illegittima, in via generale, la reiterazione di decreti non convertiti entro 
60 giorni
26
. Non sono fonti del diritto penale tutti gli altri atti 
dell’esecutivo (regolamenti,ordinanze). 
1.3 Legge Regionale e materia penale 
23 
FIANDACA-MUSCO, op. cit., 54.
24 
Cfr. Corte Cost., n. 362, 24 luglio 1995.
25 
Art. 78 della Costituzione.
26 
Corte Cost., 24 ottobre 1996 in Giust. Pen. 1997, I, 110.
14
La dottrina dominante e la giurisprudenza costituzionale, muovendo 
dalla premessa del monopolio della legge statale in materia penale, 
escludono che la legge regionale possa essere fonte di norme penali 
incriminatici. Sono illegittime leggi regionali che a) creino un nuovo tipo 
di reato o abroghino una norma incriminatrice preesistente; b) ne 
modifichino la disciplina sanzionatoria; c)sostituiscano la sanzione 
penale con una amministrativa; d) configurino una nuova causa di 
estinzione della punibilità o amplino la portata di una causa di estinzione 
preesistente
27
. A sostegno di queste preclusioni vi sono diverse 
argomentazioni: la scelta sulle restrizioni dei beni fondamentali della 
persona è così impegnativa che non può che competere allo Stato ex art. 
117 Cost.; la riserva statale garantisce condizioni di uguaglianza nella 
fruizione della libertà personale in tutto il territorio nazionale, pena la 
violazione dell’art. 3 Cost.; un pluralismo di fonti regionali cozzerebbe 
con il principio dell’unità politica dello stato ex art 5 Cost.; l’art. 120 
comma 2 Cost. vieta alle regioni di adottare provvedimenti che sono di 
ostacolo al libero esercizio dei diritti fondamentali
28 
L’incompetenza 
concerne solo le norme incriminatici non le scriminanti
29 
che non 
essendo norme specificamente penali, non rientrano nell’ambito della 
riserva di legge. 
27 
MARINUCCI-DOLCINI, op. cit., 31.
28 
FIANDACA-MUSCO, op. cit., 55.
29
MANTOVANI:la regione non può sovvertire il sistema delle scriminanti, ma solo concretizzarne
il contenuto per soddisfare interessi regionali.
15