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Introduzione
Il presente lavoro intende analizzare i rapporti intercorrenti, nel settore delle comuni-
cazioni elettroniche, tra le ANR e la Commissione europea e tra l'ANR dei diversi Sta-
ti membri nonchØ tra le ANR e gli altri organismi comunitari e nazionali.
L'analisi riferisce sui rapporti di carattere amministrativo che legano i vari operatori
allo scopo di definire le funzioni e le responsabilità di ciascuno e quelle combinate,
circa le attività inerenti l'analisi dei mercati rilevanti, così come definiti dalla normati-
va comunitaria. L'analisi, dinamica, procede dalle origini fino ai giorni nostri, in modo
da spiegare l'evoluzione in campo normativo ed amministrativo delle disposizioni nel
settore, con stretto riferimento agli sviluppi tecnologici in essere. Essa si conclude con
l' accertamento e l' illustrazione delle ultimissime novità nel campo normativo delle
comunicazioni elettroniche, fino a trattare della direttiva 2009/140/CE, della direttiva
2009/136/CE circa le ultime modifiche alle direttive quadro, accesso ed autorizzazioni
e del regolamento 1211/2009 che istituisce l'Organismo dei regolatori europei delle
comunicazioni elettroniche (BEREC) e l'Ufficio.
Pertanto esso si snoda dalla trattazione delle liberalizzazioni a quella dell'armonizza-
zione fino agli ultimi sviluppi in campo normativo ed istituzionale del settore.
Il lavoro si conclude con una breve illustrazione di alcuni casi concreti di "Public Af-
fairs" inerenti detto settore, allo scopo di verificare il nuovo approccio tecnico delle
relazioni pubbliche nel mutato contesto organizzativo e decisionale degli organismi in-
teressati ai procedimenti del settore delle comunicazioni elettroniche.
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Capitolo 1
"La liberalizzazione"
Nasce a partire dagli anni ‘90 un nuovo schema di organizzazione amministrativa:
l’autorità amministrativa indipendente. Nasce dall'esigenza di tutelare la crescente ri-
levanza del mercato (frutto della progressiva penetrazione del diritto comunitario in
quello nazionale).
L'apertura alla concorrenza del mercato delle telecomunicazioni ha avuto un effetto
catalizzatore in un campo precedentemente riservato agli oligopoli. Per accompagnare
tale evoluzione, le istanze decisionali europee hanno adottato una legislazione in linea
con il progresso tecnologico e le esigenze del mercato. Tale evoluzione si è concre-
tizzata con l'adozione di un nuovo quadro normativo relativo alle comunicazioni elet-
troniche il cui obiettivo principale è rafforzare la concorrenza agevolando l'ingresso
dei nuovi operatori e incentivare gli investimenti nel settore.
L’autorità amministrativa indipendente è quindi un’autorità rivolta a garantire il fun-
zionamento delle regole del mercato; in particolare di specifici mercati che sono stati
aperti alla concorrenza dopo essere stati per decenni strutturati in termini di monopolio
pubblico.
Prima delle modifiche il panorama dell’intervento pubblico si esprimeva in due modi:
la prima forma è la proprietà pubblica o monopolio pubblico.
La Costituzione legittima forme di intervento pubblico con l’art.43 (A fini di utilità
generale la legge può riservare originariamente o trasferire, mediante espropriazione e
salvo indennizzo, allo Stato, ad enti pubblici o a comunità di lavoratori o di utenti de-
terminate imprese o categorie di imprese, che si riferiscano a servizi pubblici essenzia-
li o a fonti di energia o a situazioni di monopolio ed abbiano carattere di preminente
interesse generale).
L’altra forma di intervento consiste nel controllo amministrativo del mercato, siamo
cioè in presenza di un mercato concorrenziale aperto ai privati ma in cui i pubblici po-
teri stabiliscono le regole per l’accesso e prevedono un intenso sistema di controlli
amministrativi (autorizzazioni, licenze, iscrizione albi). La differenza si riscontra
5
nell’iniziativa economica bandita nel primo caso visto l’evidente contrasto, ben accetta
nel secondo anche se strettamente controllata poichØ potenzialmente in contrasto col
pubblico interesse. La costituzione conferma il tutto nell’art.41 (L'iniziativa economi-
ca privata è libera. Non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da re-
care danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana. La legge determina i pro-
grammi e i controlli opportuni perchØ l'attività economica pubblica e privata possa es-
sere indirizzata e coordinata a fini sociali).
Il Diritto Comunitario enuncia diversi principi in materia che mettono in discussione
tali schemi; Il Trattato di Roma, in primis, enuncia due principi:
a. le imprese che gestiscono servizi pubblici sono sottoposte alle regole di concor-
renza
b. libera circolazione dei fattori produttivi.
Dato per assunto il mercato come valore da tutelare, il contenuto dell’interesse pubbli-
co muta: non si verifica piø la compatibilità dell’iniziativa privata con l’interesse pub-
blico esterno che da questa potrebbe essere pregiudicato ma l’interesse pubblico viene
ad identificarsi con l’interesse al funzionamento pieno del mercato e quindi alla con-
correnza sempre piø ampia senza indebite limitazioni. Di conseguenza, l’intervento
pubblico non può essere piø quello amministrativo tradizionale ma esige dei corpi spe-
cialistici che siano nella duplice condizione, tecnica e giuridica, di vigilare
sull’osservanza, da parte degli operatori, delle regole di concorrenza e di reprimere e-
ventuali violazioni senza subire interferenza alcuna.
Dunque le autorità indipendenti sono preposte per creare con le proprie regole un
processo di liberalizzazione e privatizzazione altrimenti compromesso da posizioni
dominanti assunte dagli unici gestori del servizio nei diversi settori dell'economia
1
.
Le autorità amministrative indipendenti (“authorities”) presentano tutte la caratteristi-
ca di sottrarre allo Stato-Pubblica Amministrazione lo svolgimento di alcune attività e
la cura di alcuni interessi
2
. Le autorità indipendenti si collocano, quindi, in una situa-
1
Guido Corso, Manuale di Diritto Amministrativo, Gi appichelli, 2008, "Le Autorità Amministrative
Indipendenti (o di regolazione)".
2
Avv. Federico Marini Balestra, LLM ( Cantab ), dottorando di ricerca in scienza della regolazio ne
presso l’università LUMSA di Roma.
6
zione “di cuscinetto” tra la P.A. e la giurisdizione, cui spetterebbe in via primaria la
cura degli interessi in modo neutrale
3
.
Nel settore delle comunicazioni elettroniche è stata l’Unione Europea a pretendere
l’istituzione di organismi indipendenti, al fine di sottrarre agli Stati la funzione con-
giunta di operatore del mercato e di suo arbitro ed evitare, così, distorsioni concorren-
ziali
4
. Difatti le authorities in questo settore sono legate ad una regolazione sovrana-
zionale, a ragione delle stesse caratteristiche del mercato coinvolto, per effetto di un
movimento pilotato, appunto, dalle istituzioni sovranazionali.
Con il progressivo consolidarsi della concorrenzialità del mercato, quando, cioè, gli
obiettivi di liberalizzazione potevano dirsi sostanzialmente raggiunti, l’Unione Euro-
pea si è concentrata sull’altro pilastro portante del suo intervento nel settore: l'armo-
nizzazione
5
.
Così, dopo il ripetuto fallimento in sede politica del progetto di istituire un’autorità di
regolazione europea, la Legislazione comunitaria ha cominciato ad attribuire ulteriori
funzioni all’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni
6
(“AgCom”) e alle altre au-
3
Come notato da CLARICH, Garanzia del contraddittorio nel procedimento , in atti del Convegno su
“ Le Autorità Amministrative Indipendenti ” in memoria di Vincenzo Caianiello, Consiglio di S tato,
9.5.2003, le authorities non ponderano interessi pubblici e privati, ma si limitano ad applicare la leg-
ge al caso concreto. Perciò, come dimostra anche l’ ampiezza delle motivazioni dei loro provvedimen-
ti, esse svolgerebbero una funzione para-giurisdizi onale.
Come puntualizza, SALVATORE, Il controllo del giudice amministrativo sulla discr ezionalità tecnica
nell’ordinamento italiano , in Giurisd. Amm., II, 2007, IV, 9, pag. 199, l’im parzialità che connota tutta
l’attività amministrativa deve essere intesa come “ obbligo di perseguire il benessere sociale, collett i-
vo, senza operare distinzioni nei confronti di cate gorie di soggetti sostanzialmente omogenee ”,
l’indipendenza, invece, si caratterizza come attivi tà sottratta al potere politico e “ non vincolata ad
obiettivi predeterminati da comparare con il metodo del bilanciamento, ma con attività di interpreta-
zione normativa ad elevato tasso tecnico ”.
Per cui le principali caratteristiche delle attivit à compiute dalle authorities sarebbero: (i) la sottrazio-
ne al potere politico; (ii) l’esclusiva e diretta s oggezione alla legge e (iii) l’elevato tecnicismo d elle
funzioni svolte.
4
Anche a livello giurisdizionale, la Corte di Giust izia aveva stabilito che, a prescindere dalla commi s-
sione di condotte effettivamente abusive, gli Stati non potevano attribuire al medesimo organismo
funzioni di regolazione e commerciali (v. sentenza in data 13.1.1991, caso n. 18/88, RTT c. GB-Inno ).
5
Si rileva che, già a partire dalle direttive di li beralizzazione (c.d. Open network provisions ) dei primi
anni ’90, il vecchio art. 100 CE costituiva una del le basi giuridiche per la loro adozione. Del resto, sin
da principio, oltre agli obiettivi di sviluppo dell a concorrenza, la creazione del mercato unico delle
telecomunicazioni è stato centrale nell’intervento comunitario.
6
Ai sensi dell’art. 7, comma 2, D.Lgs. 1.8.2003 n. 259, recante il codice delle comunicazioni elettroni-
che , l’AgCom è l’” Autorità nazionale di regolamentazione ”.
7
torità nazionali di regolamentazione (“ANR”), le quali sono, via via, diventate funzio-
nalmente il “braccio armato” della Commissione europea all’interno dei mercati na-
zionali.
Si è detto che il diritto comunitario, con la sua progressiva e consequenziale penetra-
zione in quello nazionale, ha accolto una legislazione in linea con lo sviluppo tecnolo-
gico e le conseguenti esigenze del mercato. Tali sviluppi hanno raggiunto un livello
tale che gli effetti che essi hanno già determinato, e ancora piø saranno in grado di de-
terminare in un prossimo futuro, sul terreno della disciplina giuridica del settore della
comunicazione sociale sono di rilevantissima portata.
7
Dunque, prendendo il via dalla
fine dei monopoli pubblici e dall'avvio di un mercato concorrenziale, analizziamo, in
modo sommario, i riflessi dell'innovazione tecnologica sulla disciplina giuridica delle
telecomunicazioni.
Nel settore delle telecomunicazioni due sono stati gli elementi decisivi a spingere ver-
so la fine dei monopoli pubblici: il primo, di natura tecnica, arricchendo la capacità e
la velocità trasmissiva dei sistemi di telecomunicazione, ha reso in definitiva possibile
l'accesso ad una pluralità di operatori, facendo venir meno il presupposto per la loro
configurazione come monopolio naturale, il secondo rappresentato dalle decisioni fon-
damentali prese al riguardo in sede comunitaria, legate al processo di internazionaliz-
zazione dei problemi e alla esigenza di dare ad essi soluzioni normative comuni di ca-
rattere sovranazionale. Quindi partendo da una situazione di monopolio pubblico, con
la quale veniva riconfermata l'esclusiva riserva allo Stato dei servizi di telecomunica-
zione, che, come detto, trova il suo fondamento costituzionale in virtø della natura dei
servizi medesimi nell'art. 43 Cost. La riserva allo Stato ricomprende tanto la realizza-
zione e la gestione delle infrastrutture (le reti di telecomunicazione), quanto l'eroga-
zione dei servizi, nonchØ, infine, la fornitura di apparecchi terminali destinati a con-
sentire all'utente di fruire dei servizi prestati dal monopolista di Stato. Il modello di
gestione fa perno sulla dichiarazione di pubblica utilità degli impianti, sull'obbligato-
7
Paolo Caretti, Diritto dell'informazione e della comunicazione. St ampa, radiotelevisione, telecomu-
nicazioni, teatro e cinema , Il Mulino Manuali, 2009, " Telecomunicazioni ".
8
rietà del servizio, sulla uniformità tariffaria, nonchØ sul ricorso all'istituto della con-
cessione in esclusiva a società di proprietà pubblica
8
.
Questo quadro è stato completamente mutato dall'intervento del legislatore comunita-
rio a partire da una famosa sentenza della Corte di Giustizia del 1985
9
nella quale si
affermava il principio in base al quale le regole della concorrenza sono applicabili an-
che al settore delle telecomunicazioni e dunque anche ai soggetti pubblici titolari di di-
ritti esclusivi. Da allora la Comunità ha iniziato a sviluppare una vera e propria politica
delle telecomunicazioni, da un lato volta a realizzare la liberalizzazione dei mercati
nazionali (art. 90 del Trattato), e dunque la fine dei monopoli pubblici, dall'altro a de-
finire le linee di armonizzazione delle nuove legislazioni nazionali (art. 100 del Tratta-
to).
8
Paolo Caretti, op. cit.
9
Prima sentenza " British Telecommunications ", sent. 20 marzo 1965, in Racc. 1985, pp. 873 e ss .
9
1.1 "Il quadro normativo delle comunicazioni elettroniche nei mercati convergenti".
L'innovazione tecnologica e il conseguente fenomeno della c.d. convergenza tecnolo-
gica (che consente l'utilizzazione di uno stesso "mezzo" per diffondere una pluralità di
servizi) hanno rotto la corrispondenza tra mezzi e servizi che ha rappresentato fino a
qualche anno fa' l'asse portante dell'impianto normativo della materia. Basta richiama-
re la definizione delle telecomunicazioni (che si rinviene nella Convenzione interna-
zionale di Madrid del 6 dicembre 1932 e in quella di Buenos Aires del 1952), intesa
come "ogni emissione,trasmissione o ricezione di segni, segnali, scritti, immagini,
suoni e informazioni di qualsiasi natura, per filo, radioelettrica, ottica o a mezzo di
altri sistemi elettromagnetici", dove è evidente la distinzione tra i diversi mezzi tra-
smissivi. Le legislazioni nazionali, che hanno recepito integralmente tale distinzione,
hanno fatto corrispondere discipline giuridiche differenziate.
Questo impianto riflette una situazione nella quale c'è coincidenza tra un determinato
mezzo e il servizio che esso consente di trasmettere; coincidenza che sta alla base del-
lo sviluppo di discipline differenziate dei diversi mezzi trasmissivi, ora piø attenti ai
profili contenutistici dei messaggi trasmessi, ora piø centrate sui profili di ordine tec-
nico. Ciò vale soprattutto per i due grandi comparti della telefonia e della radiotelevi-
sione, oggetto fino a non molto tempo fa, di mercati rigorosamente distinti: il primo
caratterizzato da collegamenti tra punti determinati (da punto a punto) e dalla preva-
lenza del mezzo rispetto ai contenuti trasmessi; il secondo, viceversa, è caratterizzato
dal connotato della "circolarità" (connesso alla capacità dell'etere di diffondere il mes-
saggio trasmesso ad un numero indeterminato di punti riceventi) e dalla particolare at-
tenzione rivolta ai contenuti.
L'innovazione in atto e piø in particolare quel fenomeno che abbiamo chiamato di
convergenza tecnologica ha mutato completamente lo scenario ora descritto nel suo
fondamentale presupposto di base, rappresentato dalla corrispondenza mezzi-servizi,
mettendo con ciò in crisi l'intero assetto infrastrutturale tradizionale ed il relativo qua-
dro normativo: da un "diritto dei media", inteso come sommatoria di piø discipline di
settore, si sta progressivamente passando ad un "diritto della convergenza".
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