5
Paragrafo I “Definizione e classificazioni”
E’ probabilmente impossibile dare nel diritto inglese una
definizione del termine contratto.
1
Non vi è una definizione legale di contratto, che costituisce un
punto di riferimento.
Inoltre non è stata elaborata una teoria generale del diritto delle
obbligazioni.
Questo perché il diritto inglese è un diritto che ha un origine
soprattutto giurisprudenziale. Mentre il nostro diritto è stato
elaborato anche nelle università, creando una struttura teorica che
poi viene applicata al caso pratico tramite la magistratura; nel
sistema giuridico inglese avviene l’inverso, dall’insieme delle
sentenze della magistratura che hanno di volta in volta risolto casi
concreti, si astrae quella che è la regola generale che viene quindi
applicata. La conseguenza è un diritto concreto, che poco si presta
ad astrazioni dottrinali.
Vi sono quindi varie definizioni, secondo l’idea di contratto che
gli autori tendono ad esprimere.
La definizione più comunemente accettata è: “A promise or a set
of promises which the law will enforce“. Che si può tradurre in: un
impegno o un insieme d’impegni a cui il diritto attribuisce forza di
legge, cioè è giuridicamente azionabile.
2
Nel diritto italiano invece vi è una definizione legale di
contratto, l’art.1321 del codice civile ne dà la seguente nozione “
l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere
tra loro un rapporto giuridico patrimoniale”.
1
Halsbury’s, “Law of England”, Butterworths, IV ed., vol. IX, pag. 80
2
Halsbury’s op.cit.pag. 80
6
Le parole chiave sono “accordo” e “ rapporto (…) patrimoniale”,
quindi qualsiasi accordo è qualificabile come contratto se il
rapporto su cui verte ha carattere patrimoniale.
Dal confronto fra le due definizioni si deduce che l’idea di
contratto nel diritto inglese è molto più vicina all’idea di contratto
che avevano i Romani. Per essi il contratto è il vincolo che si
costituisce in conseguenza di un accordo e non l’accordo
medesimo. Il “nudo consenso”, una semplice promessa, non è
sufficiente a vincolare le parti giuridicamente.
Nel diritto inglese l’idea di contratto ha due facce: l’accordo e il
rapporto che lega vicendevolmente le parti. Quindi oltre
all’accordo vi deve essere la volontà delle parti di renderlo
vincolante giuridicamente, o al fine di avere una contropartita
(Consideration) [vedi paragrafo III], o tramite un particolare tipo
di contratto che è il “contract under seal” (contratto con sigillo).
La giustificazione per dare forza di legge all’impegno contrattuale
ha un aspetto economico e morale (la morale giustificazione che
l’impegno è dato liberamente).
3
Il fatto che nel diritto inglese non vi sia una definizione legale di
contratto viene dalla storia del medesimo diritto, il diritto italiano
ha alla base un’impostazione teorica che deriva dal diritto romano,
essa viene poi applicata dalla giurisprudenza al caso concreto.
Il diritto inglese invece è il risultato della somma delle decisioni
giurisprudenziali, integrate da una struttura legislativa. Le
definizioni teoriche quindi sono un’astrazione che si ricava
dall’analisi della pratica corrente.
Nel diritto inglese manca un apparato dogmatico
tradizionale, la conseguenza è che anche gli elementi essenziali
per la validità e l’esistenza del contratto sono variamente
catalogati. L’elencazione corrente ne prevede i seguenti.
• Devono esserci almeno due o più parti separate, definite e
capaci, almeno un proponente ed almeno un accettante.
3
Giovanni Criscuoli “Il contratto nel diritto inglese”,Cedam, 1990, pag. 53
7
• Deve esserci l’accordo fra le parti, che si vincolano
liberamente.
• L’intenzione di creare un vincolo giuridicamente rilevante.
• La Consideration, con l’esclusione dei “contract under seal”
• La forma, ove richiesta.
4
Nel diritto italiano troviamo un elenco legale dei requisiti che
deve avere un contratto per esistere ed essere valido. L’art.1325
c.c. prevede i seguenti requisiti.
• L’accordo delle parti
• La causa
• L’oggetto
• La forma quando prescritta
Anche in questo caso nel diritto italiano vi è una definizione
legale a differenza del diritto inglese, questo per i motivi già
enunciati per la definizione del contratto.
Come nel diritto italiano è necessario l’accordo fra le parti e la
forma quando prescritta.
La Consideration [vedi paragrafo III] è l’intenzione di creare un
vincolo giuridicamente rilevante possono essere considerate
funzionalmente corrispondenti al requisito della causa nei nostri
contratti.
Le singole differenze fra i vari elementi saranno analizzate meglio
più avanti, parlando dei singoli elementi.
Esistono nel diritto inglese alcune figure affini al contratto,
come i “bailments”, i “trust”, i “gifts”, (donazioni).
I “bailments” sono rapporti sui generis che si costituiscono in
seguito e per effetto della consegna materiale che un soggetto
(bailor) faccia (del possesso) di uno più beni mobili ad altro
soggetto (bailee), con la condizione, esplicita o implicita, che
quest’ultimo dovrà restituire quanto ricevuto allo stesso “bailor” o
ad altra persona da questi designata non appena si sarà raggiunto
4
Digesto Italiano IV ed. vol.III pag. 149 ss. - Criscuoli op. cit., pag. 55 ss
8
lo scopo o comunque sarà cessata la ragione per cui il rapporto
venne costituto.
Questa figura viene a riassumere parecchi tipici rapporti
contrattuali italiani come quelli di mutuo, comodato, deposito,
locazione, pegno.
5
I “trust” sono un rapporto in cui un soggetto è investito della
“proprietà fiduciaria” di un bene altrui per conto e nell’interesse di
un beneficiario. In ordine a tale singolare rapporto (di origine e
natura equitativa) sussistono obbligazioni a carico del “trustee”,
che è il proprietario fiduciario, in favore del beneficiario del
rapporto.
6
Nel diritto inglese esistono tre tipi di contratto.
• Contracts of record
• Contracts under seal
• Simple (or parol) contracts
I “contracts under seal”, (contratti sigillati) qualche volta chiamati
contratti solenni, essi sono costituti da atti “under deeds (or seal) ”,
cioè atti solenni, pubblici. Sono contratti caratterizzati da
particolari formalità. Derivano la loro validità solo dalla forma
dello strumento contrattuale. Essi in passato richiedevano
l’impressione del sigillo sulla cera, oggi il sigillo è sostituto da un
adesivo.
Essi richiedono che l’atto debba essere redatto per iscritto, firmato
dallo stesso stipulante o da chi autorizzato, sigillato e consegnato
alla controparte (la consegna può anche non essere effettiva
bastando che colui che si obbliga manifesti la volontà di trasferire
il documento). E’ d’uso comune la presenza di testimoni.
Con la consegna l’atto di regola produce immediatamente i
suoi effetti, può essere tuttavia sottoposto a condizione sospensiva.
A prima vista può sembrare che l’elemento saliente sia la
particolare forma prevista per questo contratto, invece l’aspetto
fondamentale è che per questo tipo di contratto non è necessario
5
Criscuoli op. cit., pag. 63
6
Criscuoli op. cit., pag. 64
9
quel particolare requisito essenziale che è la consideration
(contropartita) [vedi paragrafo III].
Questo comporta che tutti i contratti unilaterali essendo privi di
consideration, nel diritto inglese devono per forza essere stipulati
sotto la forma di “contract under seal”. Quindi devono essere
stipulati in questo modo, affinché abbiano valore giuridico, tutti
gli atti a titolo gratuito, come ad esempio le donazioni, che così
rientrano nell’ambito del contratto.
Inoltre devono essere fatti in questo modo, sempre per difetto di
consideration, le cessioni e rinunce di un diritto o le remissioni di
un debito, le transazioni.
Quindi l’impegno deriva non dal tipico schema del contratto
inglese, ma dalla formula utilizzata.
Comunque nulla vieta di utilizzare questo particolare tipo di
contratto per stipulare anche contratti a prestazioni bilaterali. Anzi
spesso è utilizzato per contratti di rilevante valore economico, in
quanto più solenne.
“Contract under seal” hanno anche le seguenti caratteristiche.
• Sono garantiti da privilegio rispetto i “simple contract”.
• La prescrizione dei diritti si compie in dodici anni invece
che in sei.
• L’equity non concede il rimedio dell’esecuzione in forma
specifica per l’inadempimento delle promesse gratuite.
7
I “contracts of record” non sono contratti nel senso proprio del
termine. Essi sono semplicemente obbligazioni che derivano da
una sentenza di una “Court of Record”. Essi quindi derivano la
loro impegnatività ed esecutività non da un accordo fra le parti, ma
dal diretto intervento di un autorità giudiziaria. C'è ne sono di due
tipi: i “judgements of a Courts of Record” e le “recognisances”.
Sono qui inseriti perché storicamente erano posti in esecuzione
con rimedi contrattuali.
8
7
Digesto Italiano IV ed. vol.III pag. 157 ss. - Criscuoli op. cit., pag. 27 ss - Halsbury’s op.cit.pag.
86
8
Digesto Italiano IV ed. vol.III pag. 157 ss. - Criscuoli op. cit., pag. 65
10
I “simple contracts” includono tutti gli altri contratti, che non
rientrano nelle altre due categorie. Gli si può anche definire a
forma libera e sono i più diffusi nella prassi comune. Avendo
come requisito essenziale anche la consideration [vedi paragrafo
III], sono sempre a prestazione bilaterale.
9
Nel diritto italiano la classificazione dei contratti si basa
soprattutto su contratti tipici e atipici o innominati. I contratti
tipici sono in numero chiuso e si distinguono in base all’oggetto.
Ciascuno di essi è sottoposto a specifica disciplina legale e la loro
definizione è data dal codice.
I contratti innominati comprendono tutti quelli che non rientrano
nelle figure tipiche. Ma possono esistere anche contratti misti, che
rientrano per una parte nella disciplina dei contratti tipici e per
una parte in quella degli innominati. Quindi il modo di
classificare i contratti è completamente diverso da quello inglese.
Nel diritto inglese non esiste una suddivisone in base all’oggetto
dei contratti come è nel diritto italiano. Tuttavia anche qui si
possono trovare alcuni tipi di contratto, che per alcuni aspetti
hanno regole particolari che derogano alle norme generali.
A questi bisogna aggiungere i contratti standard che sono
assoggettati a disciplina speciale.
9
Digesto Italiano IV ed. vol.III pag. 157 ss. - Halsbury’s op.cit.pag. 88
11
Paragrafo II “La forma del contratto”
Nel diritto inglese non è generalmente necessario che il
contratto sia stipulato seguendo delle particolari formalità. Vige il
principio della libertà della forma. Come dice il giurista inglese
Atiyah: ”As a general rule no formalities are required for the
creation of a contract in English law”, che significa che come
regola generale non sono richieste formalità per la creazione di un
contratto nel diritto inglese. Il contratto può essere valido sia se
orale che scritto, che in parte scritto e in parte orale. Se scritto può
essere “ under seal” [vedi 1° paragrafo] o una semplice scrittura
privata.
1
Tuttavia in particolari casi può essere necessario l’uso una di
forma determinata.
Possiamo individuare tre diverse possibilità.
1. Contratti che devono essere stipulati “under seal” [vedi
paragrafo 1°], pena la nullità.
2. Contratti che devono essere redatti per iscritto a pena della
nullità.
3. Contratti che devono essere redatti per iscritto come
requisito per la loro azionabilità in diritto.
2
Dei “Contracts under seal” abbiamo già parlato nel primo
paragrafo, qui basta ricordare che questo tipo di contratto deve
essere utilizzato a pena di nullità per tutti gli atti a titolo gratuito, a
prestazione unilaterale e per tutti gli atti privi di Consideration
(contropartita) [vedi paragrafo 3°].
Inoltre alcuni “statutes” (leggi) richiedono che il contratto sia
“under seal” anche per la maggior parte dei trasferimenti di
proprietà immobiliari o di diritti reali su di essi, trasferimenti di
1
Criscuoli op. cit., pag. 285 ss - Halsbury’s op.cit.pag. 90 ss
2
Halsbury’s op.cit.pag. 91 ss - Criscuoli op. cit., pag. 287 ss
12
navi inglesi o parti di esse, altrimenti il contratto non produce
effetti.
Però se il contratto è redatto per iscritto o supportato da un
esecuzione parziale l’ ”equity” permette sia vincolante sul piano
meramente obbligatorio (Walsh v. Lonsdale (1882) 21 Ch. D. 9),
ma sia intrascrivibile e non opponibile a terzi.
3
Per i contratti ove è semplicemente richiesta la forma scritta
essi sono uguali ai contratti a forma libera, l’unica differenza sta
solo nell’uso obbligatorio di questa forma.
I termini aggiunti a mano prevalgono sui termini stampati.
I contratti che devono essere redatti per iscritto a pena della
nullità sono in base ad alcune leggi i “Bills of sale” (Bills of sale
Act (1878) Amendment Act (1882) cioè di titoli documentali
relativi ad un contratto traslativo della proprietà di beni mobili,
generalmente a scopo di garanzia.
Poi anche i “consumer credit agreements”, contratti di credito al
consumatore utilizzabili per l’acquisto ed il godimento di beni
mobili o servizi. I più comuni sono i “hire purchase agrements”
contratti di leasing. Come nota si aggiunge che anche le cambiali
tratte ed i pagherò cambiari devono essere redatti per iscritto a
pena la nullità.
4
I contratti che devono essere redatti per iscritto ad
probationem sono richiesti per la prima volta dal “Statutes of
Fraudes” del 1677, perché si riteneva la prova testimoniale
inaffidabile. Con il passare del tempo le fattispecie ove questo si
richiede sono diminuite sino ad essere oggi solamente due di
derivazione da questo statuto. Essi sono i contratti di garanzia e i
contratti di vendita di beni immobili o diritti di godimento degli
stessi, per quest’ultimi ciò riguarda solo accordi tra le parti e non
l’atto traslativo stesso che deve essere stipulato “under seal”.
5
3
Criscuoli op. cit., pag. 287 ss
4
J.Beatson “Anson’s law of contract”, Oxford press, XXVII ed., pag. 78 ss. - Criscuoli op. cit.,
pag. 289 ss
5
Halsbury’s op.cit.pag. 91 ss
13
Inoltre per disposizione del “Marine Insurance Act” (1906) è
richiesta la forma scritta come prova per i contratti d’assicurazione
relativi alla navigazione marittima.
Con il contratto di garanzia una parte s’impegna ad adempiere al
posto di un’altra se questa sarà inadempiente nei confronti di un
terzo. Perché sia un contratto di garanzia è importante che
l’impegno di adempiere al posto dell’altra parte sia eventuale e
sussidiario all’inadempimento della parte verso cui si presta
garanzia. Se invece l’impegno non è eventuale e sussidiario, ma la
parte s’impegna semplicemente ad adempiere in ogni caso al posto
dell’altra, allora è un contratto di indennità. La forma scritta è
necessaria solo per il contratto di garanzia, non anche per il
contratto di indennità. Inoltre non vi è contratto di garanzia se
l’impegno viene assunto nei confronti del debitore e non nei
confronti del creditore.
Come nel caso Eastwood v. Kenyon (1840) Eastwood era
debitore nei confronti di un certo Blackburn, un terzo Kenyon
s’impegno verso Eastwood che avrebbe pagato il suo debito verso
Blackburn. La corte ritenne che questa convenzione non
richiedeva la forma scritta perché non era un contratto di garanzia
secondo lo Statute of Frauds.
6
Inoltre il contratto di garanzia non deve essere redatto per iscritto
anche nel caso che non abbia carattere autonomo, ma sia una
clausola accessoria. Come nel caso Sutton and co. V. Grey (1894),
alcuni mediatori avevano oralmente convenuto con un agente di
cambio di procurargli dei clienti con l’accordo che metà della
provvigione guadagnata dall’agente sarebbe stata loro versata, ma
che essi avrebbero pagato metà della perdita subita dall’agente in
caso di inadempienza dei clienti da loro procurati. La corte decise
che questo contratto di garanzia non ha carattere autonomo
rispetto la convenzione principale e quindi segue le regole di
forma proprie sì questa.
7
6
Halsbury’s op.cit.pag. 91 ss - Criscuoli op. cit., pag. 291 ss
7
Beatson op. cit. pag. 79 ss Criscuoli op. cit., pag. 292 ss
14
Oltre alla redazione per iscritto questi contratti devono essere
stipulati in un determinato modo.
Deve essere redatto per iscritto un “memorandum” in cui vengono
indicati tutti gli elementi essenziali cioè: le parti e la loro
posizione contrattuale, l’oggetto del contratto (eccetto per i
contratti di garanzia), la controprestazione dell’altra parte, i
termini e le condizioni relativi all’efficacia dell’atto ( se esistono).
In ogni modo non è necessario che vi sia la specifica intenzione di
osservare questa formalità, può essere anche sotto forma di lettera
o altro documento indiretto. Il documento inoltre può non essere
unico e risultare dall’integrazione logica di più atti scritti. Inoltre il
memorandum può redatto successivamente alla stipula orale del
contratto.
Il memorandum deve essere firmato dal debitore, intendendo per
firma un segno di identificazione dello stesso che sta a significare
l’approvazione del tutto. L’approvazione non può essere parziale,
“the segnature must autenticate the whole document” (Treitel).
8
Come già detto la mancanza delle formalità sopra descritte
comporta l’impossibilità di farli valere come pretesa in giudizio.
Però per la Common Law essi possono comunque essere utilizzati
a difesa. Come nel caso Thomas v. Brown (1876) se due soggetti
convengono oralmente la vendita di un terreno ed il compratore
versa una caparra, esso non potrà pretendere la restituzione della
caparra, se egli ha deciso di non rispettare il contratto. Il contratto
è valido per cui la caparra è sta legittimamente pagata, però non
può essere usato come titolo per un azione creditoria.
9
Con l’equity però è stata elaborata la “doctrine of part
performance”. Cioè in determinati casi se una delle parti ha
adempiuto al contratto, anche se parzialmente, l’adempimento
sostituisce il memorandum come prova dell’esistenza del contratto
stesso.
8
Beatson op. cit. pag. 79 ss - Criscuoli op. cit., pag. 293 ss
9
Criscuoli op. cit., pag. 295 ss
15
Le condizioni necessarie perché si possa applicare questa dottrina
sono le seguenti.
• L’esecuzione può essere richiesta solo dal contraente che ha
adempiuto (anche parzialmente) la prestazione.
• L’adempimento è diretta ed esclusiva esecuzione del
contratto medesimo, non per altra causa.
• La restituzione di quanto costituisca oggetto
dell’adempimento deve essere impossibile o eccessivamente
gravosa, quindi trattenere il ricevuto senza contraccambio
costituisce una palese ingiustizia.
• L’adempimento in equity della prestazione contraente
inadempiente deve essere suscettibile di coattiva esecuzione
specifica.
• Deve essere possibile provare anche oralmente l’esatto
contenuto del contratto convenuto verbalmente.
10
Questa disciplina equitativa la vediamo applicata in varie
sentenze. Come ad esempio nel caso Sutton v. Sutton (1984) dove
il marito si era accordato oralmente con la moglie che le avrebbe
ceduto la quota della sua proprietà della casa famigliare, se avesse
acconsentito al divorzio. La moglie adempie, ma non il marito, che
però è costretto dalla corte ad adempiere, anche se il contratto ha
forma orale, per effetto della dottrina sopra esposta.
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Altri contratti che per il diritto inglese devono essere redatti per
iscritto sono: contratto di lavoro tra capitano mercantile e
marinaio, assegnazione di diritti di copyright, speciali accordi tra
l’avvocato e i suoi clienti per la sua parcella, accordi per deduzioni
stipendiali, accordi per il noleggio di auto, certi accordi relativi a
proprietà agricole, atti costitutivi di società di capitali.
Anche nel diritto italiano vige il principio della forma libera
del contratto, solo quando la legge lo richiede è necessario che il
contratto sia redatto in forma scritta o con altri particolari
requisiti come l’atto pubblico, altrimenti anche in Italia può
10
Criscuoli op. cit., pag. 297 ss - Beatson op. cit. pag. 79 ss
11
Beatson op. cit. pag. 81 ss
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essere scelto l’uso di una qualsiasi forma. Anche nel diritto
italiano la necessità di una forma particolare può essere richiesta
per la validità dell’atto o solo per la prova di esso.
Quindi in questo caso la disciplina generale tra i due ordinamenti
è simile. Differenze si possono trovare nelle fattispecie che devono
essere redatte per iscritto o per atto pubblico, che possono
divergere nei due diritti, nel senso che atti che nel diritto italiano
richiedono la forma scritta nel diritto inglese no e viceversa. A
questo proposito si può dire che nel diritto inglese la richiesta di
stipulare “contract under seal” in determinati casi, ha funzione
simile alla necessità nel diritto italiano di stipulare certi contratti
con atto pubblico. Anche se il parallelo è molto relativo, infatti la
disciplina è molto diversa, in Italia non c’è l’idea di
Consideration [vedi paragrafo 3°], però rimane l’idea di un atto
più solenne in determinati casi.
Nella redazione dell’atto per iscritto non sono poi richieste le
formalità richieste in certi casi dal “memorandum” inglese.
L’elenco degli atti che nel diritto italiano sono da farsi per iscritto
lo troviamo all’art.1350 c.c., tuttavia questo elenco non ha
funzione esaustiva perché altri casi sono previsti da singole leggi.
Non vi è traccia invece nel diritto italiano della dottrina equitativa
della “part performance”, quindi la prestazione di una delle parti
non può sostituirsi come prova al posto di un atto scritto
mancante.
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