Questioni e prospettive della tutela dei diritti fondamentali del condannato

                                                                           
CAPITOLO I 
 
 
PENA E RIPARAZIONE  
 
 
PAR. 1 
 
 
STORIA DELLA PENA E NASCITA DELLA PRIGIONE :cenni 
 
 
Prima del diciannovesimo secolo in quasi tutta Europa l'istruttoria 
penale era un meccanismo che produceva"verità" in assenza 
dell'accusato. Tutta la procedura, fino alla sentenza, rimaneva segreta 
sia al pubblico che all'accusato stesso: il sapere era privilegio assoluto 
dell'accusa: anche la confessione, seppur utile, non era indispensabile 
. Il magistrato poteva accettare denunce anonime, utilizzare 
insinuazioni, interrogare l'imputato in modo capzioso. Costruiva così 
una verità ed i giudici la ricevevano compiuta.Solo a questo punto 
terminava la segretezza ed il rito diveniva pubblico nella sua parte 
più essenziale: il castigo. La pena era una sontuosa cerimonia 
pubblica incentrata sul corpo del condannato sottoposto a quegli 
“splendidi supplizi” cui tutti dovevano assistere. Il supplizio penale 
era vissuto come rituale politico: il delitto, oltre che la vittima 
immediata, attaccava soprattutto il sovrano e nel supplizio si 
ricostituiva la sovranità per un istante ferita. Da qui deriva l'estremo 
squilibrio, l'eccesso, il fasto nell'esecuzione della pena: il supplizio 
non doveva assicurare la giustizia, ma ristabilire il potere. Dalla 
 7
seconda metà del secolo diciottesimo, inizia a diffondersi una protesta 
contro i supplizi visti ormai come pratiche punitive eccessive. Nasce 
una nuova "dolcezza" nel punire dovuta anche al cambiamento della 
natura dei delitti che vengono commessi: con l'aumentare del 
benessere c'è una diminuzione dei delitti di sangue e comunque delle 
aggressioni, mentre si diffondono i delitti contro la proprietà. Si 
verifica quindi un "addolcirsi dei crimini prima dell'addolcirsi delle 
leggi".Da ora in poi le nuove pene andranno modulate relativamente 
al crimine, ed in particolare alla sua possibile ripetizione "non mirare 
all'offesa del passato, ma al disordine futuro".Si teorizza ampiamente 
sui principi informatori della pena da comminare. Si riflette sulla 
necessaria proporzione che deve riflettersi fra crimine commesso e 
pena inflitta, sui reali destinatari degli effetti della pena, sulla 
necessità di leggi chiare ed eque e sulla certezza della pena, sulla 
scientificità delle regole cui affidarsi per la verifica del delitto. Affiora 
la necessità di avere codici chiari e pene differenziate a seconda del 
destinatario.Il passaggio è radicale. Non più pene clamorose ma 
inutili, piuttosto pene dolci, che rappresentino una retribuzione data 
dal colpevole alla società che egli ha offeso. Il castigo ha perso quel 
carattere di festa sontuosa e terribile ed è diventato una scuola. Dagli 
inizi del 1800 la punizione perde ogni dimensione spettacolare anzi 
deve avvenire nel segreto; pubblico sarà il processo giudiziario che 
porta alla sentenza. Si è invertita l'alternanza di segretezza 
(processo)-pubblicità (supplizio-pena) propria del periodo storico 
 8
precedenteLa prigione è prevista tra le altre pene, ma molto criticata, 
perché inutile alla società, anzi nociva: è costosa, mantiene i 
condannati nell'ozio, moltiplica i loro vizi ed è inoltre sprovvista di 
effetti diretti sul pubblico.Ecco invece che nel giro di pochi decenni la 
detenzione diventa la forma principale di castigo. Ogni infrazione 
importante, quando non merita la morte, viene punita con la 
detenzione: come "un medico che per tutte le malattie usa lo stesso 
rimedio".Già all'inizio del diciannovesimo secolo si possono osservare 
alcuni grandi modelli consolidati di carcerazione punitiva. Il più 
antico, forse l'ispiratore di tutti gli altri, è il Rasphuis di Amsterdam, 
fondato nel 1596 dove il lavoro è parte fondante della pena ed 
obbligatorio, nonché retribuito. Il modello inglese di prigione 
aggiunge a tutto ciò l'isolamento per evitare promiscuità, cattivi 
esempi, possibilità di evasione, ricatti e complicità per l'avvenire. 
Infine secondo il modello di Philadephia gli individui vengono 
suddivisi in più sezioni, non tanto in base ai crimini commessi, 
quanto alle loro predisposizioni verso il crimine. I detenuti che pur 
lavorano e guadagnano, vengono qui osservati in maniera 
costante.Tutti questi modelli convergono in un unico comune 
denominatore: "la prevenzione dei delitti è il solo fine del castigo";non 
si punisce per cancellare un delitto, ma per trasformare un 
colpevole.La prigione si muove ormai verso la formazione d'individui 
docili e ben ammaestrati, usando tecniche del tutto simili a quelle 
usate nell'esercito, negli istituti religiosi, nelle scuole, nelle fabbriche, 
 9
negli ospedali. Ma la prigione in qualche modo si ritorce contro la 
società: essa produce criminalità, non la elimina, aumenta la recidiva, 
crea un'organizzazione di delinquenti solidali gli uni con gli altri, 
gerarchizzati, pronti per future complicità.Mentre fallisce nel ridurre 
il crimine, riesce bene a produrre una delinquenza di tipo specifico, 
controllata dal centro,addirittura dal potere.Avendo ben accettato il 
potere di punire gli uomini comprendono o perlomeno tollerano di 
essere puniti, come in una forma di contratto. Abituati inoltre alla 
disciplina ed al controllo nella scuola, nella caserma, nella 
fabbrica,nell'ospedale, gli individui si assoggettano bene anche al 
progressivo abbassamento del livello a partire dal quale diviene 
naturale ed accettabile essere puniti.Da qui l'estrema solidità 
dell'istituzione della prigione pur screditata fin dalla sua nascita. Si 
vedono bene gli inconvenienti della prigione e come essa sia 
pericolosa quando non è inutile; tuttavia non vediamo con quale altra 
cosa sostituirla. Essa è la detestabile soluzione, di cui non si saprebbe 
fare a meno. A più di duecento anni di storia dalla sua nascita la 
prigione rappresenta ancora il principale metodo punitivo utilizzato 
nel nostro paese, come anche nella maggior parte dei paesi esteri. 
 
 
 
 
 10
PAR. 2 
 
 
 
IL  CARCERE COME PARADIGMA DEL MODELLO DI SVILUPPO 
OCCIDENTALE 
 
 
 
Nella società feudale il carcere inteso come pena, nella forma della 
privazione della libertà, non esiste.Il carcere medievale, punitivo e 
privatistico si fonda sulla categoria etico-giuridica del "taglione", a 
cui si associa il concetto di “espiatio”, forma di vendetta basata sul 
criterio di pareggiare i danni derivati dal "reato".La prigione, o 
meglio la detenzione, era solo un passaggio temporaneo nell’attesa 
dell’applicazione della pena reale, cioè la privazione nei riguardi del 
“colpevole” di quei beni riconosciuti universalmente come valori 
sociali: la vita, l’integrità fisica, il denaro.La crudeltà e la 
spettacolarità assolvevano la funzione di deterrente nei confronti di 
coloro che intendevano trasgredire le regole imposte dal "signore". Si 
vedano in proposito i roghi dell’inquisizione della “santa romana 
chiesa”.In alcuni casi la pena veniva sanzionata secondo criteri più 
“umani”, in uso anche presso altre civiltà, soprattutto di origine 
tribale: l’allontanamento dalla comunità (temporaneo o definitivo) o 
il concetto di “compensazione” (il colpevole veniva costretto a 
compensare in qualche modo, ad esempio attraverso un lavoro di 
“utilità sociale”, il danno recato alla comunità o a individui).La 
"privazione della libertà" come sanzione penale si affermerà solo 
quando tutte le forme della ricchezza verranno ridotte alla forma più 
 11
semplice ed astratta: il lavoro umano misurato nel tempo.Ciò accadde 
con la rivoluzione francese,quando si ebbe l’avvento del dominio 
della borghesia e del capitalismo diffuso. Dunque fù necessario che si 
affermasse il lavoro salariato e che il valore di scambio diventasse un 
valore dominante.Fù altresì necessario che si compisse il processo che 
porterà la borghesia (mercantile prima e poi capitalistica) al ruolo di 
classe dominante e, dall’altra parte, che crescesse a dismisura quel 
fenomeno di masse di vagabondi, mendicanti e sradicati dalle 
campagne, nei confronti dei quali la borghesia, arrogante e 
spregiudicata, si porrà il problema del controllo sociale e 
dell’imposizione dell’ideologia del lavoro coatto con i mezzi più 
terribili conosciuti dall’umanità.Vale la pena ricordare che fabbriche, 
banche, carceri ed orologi, nonché ospedali e manicomi, si 
sviluppano nella loro concezione “moderna” e si diffondono tutte 
nello stesso periodo storico, fra la fine del ‘700 e l’inizio dell’800, 
ovvero con l’avvento della rivoluzione industriale e, di conseguenza, 
col passaggio dalla società feudale alla società 
disciplinare.Oggigiorno, con l’avvento della rivoluzione tecnologica, 
assistiamo ad un ulteriore passaggio del modello societario umano, 
dalla società disciplinare alla società di controllo, il cosiddetto 
“carcere immateriale”, ovvero carcere globale. In questo nuovo tipo 
di società, caratterizzata dalla perdita di ogni diritto acquisito, forte 
pressione migratoria, squilibrio sempre maggiore nella distribuzione 
delle ricchezze, e soprattutto nuova concezione del lavoro, basata su 
 12
flessibilità e precarietà, emerge un potenziamento senza precedenti 
delle strutture segregative, carceri, comunità, ospedali e cliniche 
psichiatriche (manicomi), affiancate a nuovi strumenti di controllo 
(strutture e “servizi” socio-assistenziali, videosorveglianza, 
tecnosorveglianza, farmacosorveglianza).L’avvio del processo di 
accumulazione capitalistica porta alla dissoluzione della società 
rurale ed alla nascita del futuro proletariato industriale.Il processo 
che porterà al dominio borghese ed alla società industriale, inizia 
però almeno due secoli prima, con il lento ma progressivo 
sradicamento della cultura popolare, con l’apparizione dei primi 
luoghi di concentramento di lavoro forzato (fabbriche, officine, 
miniere), e con il progressivo mutamento degli assetti e dei rapporti 
sociali, dovuto alla crescente poderosa pressione della borghesia su 
un’aristocrazia indebolita ed in declino e su un proletariato povero, 
incolto, confuso e disorientato.Già nella sua prima fase questo 
passaggio costringe i più, per sopravvivere, a trasformarsi in barboni, 
mendicanti, vagabondi, briganti. Una massa di non occupati (quello 
che Marx più tardi chiamerà "l’esercito industriale di riserva") che 
vive di espedienti e contro di cui, sin dal secolo XVI e XVII, si 
svilupperà, in tutta Europa, una legislazione sociale fortemente 
repressiva, caratterizzata da durissime pene corporali: un vero e 
proprio sterminio della massa dei disoccupati per attenuare la 
pressione sociale che essi esercitavano.Al contempo si assiste ad un 
progressivo e sostanziale cambiamento del concetto di pena e si 
 13
forma il nucleo dell’ideologia penale pre-illuminista. A poco a poco 
in Inghilterra i ladri e le prostitute, insieme ai vagabondi, ai poveri e 
ai ragazzi abbandonati anziché essere sottoposti alle comuni sanzioni 
dell’epoca vengono raccolti nel palazzo di Bridewell (concesso dal 
sovrano) e obbligati a "riformarsi" attraverso il lavoro e la disciplina. 
Nasceva così nel 1557 la prima house of correction o workhouse 
(concetti e pratiche tornati prepotentemente alla ribalta oggigiorno), 
caratterizzata dall’organizzazione rigida del tempo strutturato in 
gesti sempre uguali e ripetitivi.A tal scopo vennero approvati 
(dapprima in Inghilterra e successivamente in tutta Europa) una serie 
di istituti, come quello del 1601 che riduceva il rifiuto del lavoro ad 
atto criminale, ed altri con i quali veniva stabilita l’obbligatorietà del 
lavoratore ad accettare la prima offerta di lavoro che gli venisse 
rivolta e contemporaneamente gli veniva vietato di contrattare col 
proprio padrone.E’ il periodo delle house of correction in Inghilterra, 
delle rasp-huis nei Paesi Bassi e dell’ hòpital in Francia.Questa 
situazione europea dura fino alla chiave di volta rappresentata dalla 
rivoluzione francese.Successivamente, le nuove teorie rivoluzionarie 
borghesi, politiche e sociali, favoriscono l’affermarsi di una nuova 
struttura giuridico-normativa (in Francia il codice rivoluzionario del 
1791 e in Germania il codice bavarese del 1813) che stabilisce 
un’equivalenza tra delitto e pena cercando di sottrarre quest’ultima 
all’arbitrio.In questo clima vengono accolte con favore le teorie di 
alcuni "riformatori" inglesi tra cui spicca Jeremy Bentham, che 
 14
assegna al carcere, prioritariamente, un carattere intimidatorio e di 
totale controllo al fine di realizzare il ruolo produttivo e 
risocializzante. E’ il progetto Panopticon basato sul “principio 
ispettivo” che i pochi (carcerieri) possano controllare i molti 
(detenuti), e il controllo possa essere esercitato su tutti gli atti del 
carcerato nell’arco delle 24 ore giornaliere.Nasce così la nuova 
struttura architettonica del carcere moderno (carcere Benthaniano), 
fatta di “bracci” (o “raggi”) e rotonde, costruito cioè in modo che i 
carcerieri stando fermi nel posto di guardia posto sulla rotonda 
possano avere la visuale piena su un intero braccio di celle, o su più 
bracci (struttura a raggiera). Al contempo ogni detenuto sa che ogni 
suo movimento è controllato “a vista” con estrema facilità.E’ il 
risvolto carcerario della pretesa della ricca borghesia in ascesa di 
riuscire a controllare totalmente le classi subordinate.Sul piano 
pratico vengono introdotte, dapprima in Inghilterra (legge del 1810 
e il Goal Act del 1823) e poi in tutta Europa, alcune innovazioni: 
separazione tra i sessi, isolamento notturno e lavoro diurno in 
comune. Le condizioni di vita nelle carceri peggiorano, così come 
peggiorano le modalità di vita e lavoro per i poveri nelle 
workhouses.Per quanto riguarda l'Italia,nella seconda metà del XVII 
secolo si realizza una delle prime esperienze carcerarie moderne: a 
Firenze all’interno dell’Ospizio del S. Filippo Neri per giovani 
abbandonati viene istituita una sezione destinata fondamentalmente a 
giovani di buona famiglia con problemi di disadattamento. E’ il primo 
 15
caso di isolamento cellulare a scopo correzionale: la sezione era 
infatti composta da otto cellette singole in cui i giovani erano 
rinchiusi in isolamento giorno e notte.A Milano alla fine del XVII 
secolo vengono realizzati una "Casa di Correzione" e un "Ergastolo".A 
Napoli è in funzione la Vicaria: vi sono rinchiusi un migliaio di 
prigionieri in condizioni terribili, molto al di sotto dei livelli di 
sopravvivenza. Altrettanto aberranti sono le condizioni della Casa dei 
poveri, il cosiddetto "Serraglio". A Roma nel 1770 viene realizzato il 
carcere cellulare del San Michele (prigione vaticana).Nel 1811 in 
tutti i paesi italiani sottomessi alla dominazione napoleonica, viene 
introdotto il codice penale francese del 1810 il cui nucleo 
fondamentale è rappresentato dalla difesa della proprietà privata e 
dell’autorità dello Stato. Si diffondono anche nel nostro paese i 
principi della pena detentiva e del lavoro forzato.Nel 1839 vengono 
approvati, in vari Stati italiani, nuovi codici penali e riforme 
dell’istituzione carceraria maggiormente rispondenti al momento 
storico di un paese che si avvia all’unificazione, ad una presenza 
considerevole di proletariato e sottoproletariato la cui potenzialità di 
ribellione alle regole della borghesia capitalistica spinge il potere 
statuale a realizzare una gestione del carcere di tipo terroristico-
ideologico come strumento per il controllo sociale.Nel 1889 viene 
emanato il codice penale Zanardelli, entrato in vigore nel ’90, che 
sostituisce il codice sardo del 1859: viene abolita la pena di morte 
(sostituita con l’ergastolo) ma restano severissime le pene per i reati 
 16
contro la proprietà. Nel 1891 viene approvato il nuovo regolamento 
generale per gli istituti carcerari.Si vanno diffondendo frattanto una 
serie di concezioni portate avanti da alcuni intellettuali (Lombroso, 
Ferri, Garofalo, ecc.) che considerano il reato come "fatto umano 
individuale" causalmente determinato. La misura della pena risponde 
quindi al principio della "pericolosità sociale", non più alla gravità 
del reato; ma i vari governi che si succedono si oppongono a questo 
concetto e si attestano su una linea conservatrice.Le forti 
mobilitazioni sociali successive alla prima guerra mondiale che oltre 
alla classe operaia urbana coinvolsero anche le campagne e il 
proletariato contadino, creò un forte stato di allarme tra le classi 
dominanti. Queste, agitando lo spettro della rivoluzione bolscevica 
attraverso i media del tempo con toni fortemente demagogici, 
riuscirono a mobilitare i settori della piccola borghesia (rovinata 
dalla guerra) che vedeva i suoi privilegi residui minacciati dalle 
richieste popolari. Così si spianò la strada al fascismo.La repressione 
per il fascismo era un’esigenza di politica economico-sociale (come 
del resto lo è per i governi odierni).L’azione di intimidazione e di 
repressione nei confronti del proletariato urbano e rurale superò di 
gran lunga ciò che era consentito dalla pur durissima “repressione 
legale” dei paesi a regime formalmente democratico.Gli accordi del 
fascismo con la Chiesa cattolica (Patti Lateranensi dell’11 febbraio 
1929) rivestirono la pena di caratteristiche moralizzatrici come era 
secoli addietro, considerando il reo come “peccatore che deve 
 17
compiere un percorso di espiazione e rimorso”. Nel 1926 viene 
approvata la nuova legge di Pubblica Sicurezza (si introduce il 
confino di polizia). Nel 1930 è approvato il codice Rocco. Nel 1931 è 
approvato il Regolamento carcerario che rimarrà in vigore fino alla 
riforma del 1975. Nel 1934 vengono approvate altre leggi (n.1404 e 
n.1579) che regolamentano il funzionamento del Tribunale dei 
minorenni e delle Case di rieducazione per minorenni e che 
istituiscono i Centri di Osservazione, con lo scopo di “fare l’esame 
scientifico del minorenne, stabilirne la vera personalità, e segnalare i 
mezzi più idonei per assicurare il recupero alla vita sociale”.Nel 
1930 venne anche approvato il codice di procedura penale dove, nel 
famigerato art.16, si garantiva l’impunità agli agenti di pubblica 
sicurezza “per fatti compiuti in servizio e relativo all’uso delle armi o 
di altro mezzo di coazione fisica”. Una licenza di uccidere che 
ricomparirà, con l’accordo di quasi tutte le forze politiche negli anni 
’70 .Un altro elemento caratteristico dell’ideologia che ispirò il codice 
Rocco è quello che pone a carico dell’accusato l’onere di dimostrare 
la propria innocenza e non all’accusatore dar prova dell’accusa, 
stravolgendo anche le basi del diritto romano: alla faccia di tutti gli 
stupidi simboli e riti che tentavano di stabilire un legame proprio con 
la romanità.Il Regolamento carcerario del 1931 si fonda 
sostanzialmente su questo assunto:Lo Stato incarna il bene comune, lo 
Stato è al centro della vita del cittadino, il delinquente è un nemico 
del popolo, quindi dello Stato, poiché offende la dignità dello Stato e 
 18
si contrappone ai sentimenti popolari e alle pubbliche virtù. La pena 
dunque deve avere una funzione afflittivo-punitiva e deve essere 
esemplare. Il carcere di conseguenza sarà inflessibile e distruttivo nei 
confronti degli "incorreggibili", flessibile e attenuato per gli altri : 
"Occorre stabilire norme di vita carceraria che siano bensì idonee ad 
emendare il condannato, ma non tolgano alla pena il carattere 
afflittivo ed intimidativo ... E perché la pratica resti ferma ed 
ossequiente al pensiero del legislatore, ho riconosciuto la necessità 
non solo di dettare i precetti positivi, ma di formulare altresì una 
disposizione, che implica il divieto di ogni giuoco, festa o altra forma 
di divertimento che a quell’austerità [del carcere] possa recare 
offesa..." (Relazione di presentazione al nuovo regolamento per gli 
Istituti di Prevenzione e Pena).Lo stesso Mussolini intervenendo nel 
dibattito parlamentare sulla presentazione del nuovo Regolamento 
penitenziario ci tenne a dire la sua mettendo in guardia coloro che 
studiano le carceri dal “vedere questa umanità sotto un aspetto forse 
eccessivamente simpatico ... Credo che sia prematuro abolire la 
parola pena e credo che non sia nelle intenzioni di alcuno convertire 
le carceri in collegi ricreativi piacevoli, dove non sarebbe tanto 
ingrato il soggiorno”. E’ questa l’essenza dell’ideologia fascista della 
punizione espressa dal duce del fascismo che però oggi ritroviamo 
tranquillamente espressa, e senza vergogna, dalla gran parte delle 
forze politiche che si autodefiniscono, bontà loro, democratiche. 
Negli anni successivi al secondo dopoguerra rimase in vigore il 
 19
regolamento penitenziario fascista del 1931, fino alla riforma del 
1975.Nel capitolo successivo approfondirò le riforme che via via si 
sono venute succedendo,con particolare attenzione alla attuale realtà 
carceraria,per ora,basti questo accenno. 
 
 
 
PAR. 3 
 
 
LA PENA:una definizione 
 
 
 
Nella tradizione manualistica recente o meno è largamente diffusa la 
definizione di pena come "conseguenza giuridica di un reato, cioè la 
sanzione predisposta per la violazione di un precetto penale" 
1 
.Evidentemente si tratta di una definizione di carattere formale che 
lascia impregiudicati i problemi più radicali che vengono dibattuti 
intorno alla pena stessa ,quali la giustificazione , la struttura 
,l'oggetto.Discostandoci dal carattere formale di tale definizione e 
volgendo lo sguardo a quella che ne è la portata sostanziale ci 
troviamo di fronte tuttavia ,ad una serie di presupposizioni 
generalmente assunte dai giuristi operatori ,dalle quali muove la 
definizione stessa ;ci si riferisce a tutta la realtà giuridica che si cela 
dietro la comminazione di una sanzione ovvero,la presenza di un 
ordinamento giuridico positivo ,la sussistenza ,all'interno dello stesso 
di un complesso di norme distinte dalle altre e qualificabili come 
                                                 
1
 Bettiol,Diritto penale,Padova 1976,p.684 
 20
precetti penali e la conseguente possibilità di identificare certe 
condotte soggettive come meritevoli di una specifica sanzione
2
 
.Guardata in questa prospettiva la definizione prima menzionata e la 
pena rileva in senso lato come ogni provvedimento minacciato o 
inflitto ,per il caso di violazione del praeceptum iuris contemplato 
dalla norma penale, giustificato dalla necessità di indurre alla 
obbedienza di determinati precetti con la più energica sanzione di 
giustizia, coloro sui quali impera la legge dello stato 
3.
.Avanzare oggi 
una definizione di pena è impresa ardua ,come già avvertiva Nietzche 
:"Il concetto di pena non presenta più in realtà ,in uno stato molto 
tardo della civiltà un unico significato ,bensì un intera sintesi di 
significati;la precedente storia della pena in generale ,la storia della 
sua utilizzazione ai fini più diversi , finisce per cristallizzarsi in una 
sorta di unità ,che è difficile a risolversi,difficile ad analizzarsi ,e 
,occorre sottolinearlo ,del tutto impossibile a definirsi " 
4
 .La visione 
del filosofo tedesco è acuta nel cogliere la complessità attuale del 
concetto ,non riconducibile ad una unica dimensione teorica .Solo 
l'indagine storica ed in modo particolare quella storico-giuridica 
,puo' dar atto ,grazie alla "comparazione diacronica"
5
 dei moltepici 
                                                 
2
 Cavalla,La pena come problema,Padova,1979 
 
3
 Manzini V.,Trattato vol.I n°43,vol II n°549 Considera solo il momento della esecuzione la 
definizione di Vidal et Mignol(COURS DE DROIT CRIMINEL)"la pena è un male inflitto ,in nome 
della società ed in esecuzione di una condanna giudiziaria,all'autore di un delitto ,perchè è 
colpevole e socialmente responsabile di questo delitto.  
4
 F.Nietzsche,Genealogia della morale(1887),vol.VI,tom.II,trad. it.,Milano 1968 ,279. 
5
 A.Guarino,La rimozione del diritto e l'esperienza romana,in Labeo 42,1996,7-34. 
 21
significati combinatisi nel corso del tempo,contribuendo a far 
comprendere la pena come "istituzione sociale"
6
.Dal punto di vista 
del diritto la pena è la conseguenza giuridica di un reato ,cioè la 
sanzione predisposta per la violazione di un precetto penale
7
. Come 
tutte le definizioni , anche questa ,per essere inclusiva delle 
molteplici sfaccettature conseguite nel corso della storia ,è molto 
ampia ma dice poco sulla natura e le funzioni sociali della 
pena.Sarebbe necessaria ,infatti una storicizzazione del concetto 
,come intuiva Nuvolone 
8
.Affrontare l'intero fenomeno "pena" 
concentrandosi esclusivamente sulla riforma istituzionale del sistema 
penale in vigore o su una rinnovata efficienza ,tra l'altro sempre 
auspicabile del sistema penitenziario,significa dare risposte parziali 
,di mera"ingegneria istituzionale "
9
  e di "penologia tecnocratica"
10
 .Il 
problema della pena necessita di una riflessione più ampia ,che tenga 
conto della sfasatura esistente tra la riflessione teorica e la prassi 
.Bisogna essere coscienti del significato politico-simbolico della pena 
,che la rende una istituzione 
11
 collegata ai fattori sociali  politici e 
                                                 
6
 Sul significato ampio che il concetto di "istituzione"assume nell'indagine storico-giuridica,vedi 
R.Orestano,Ventotto pagine necessarie (1951)in "diritto incontri e scontri,Bologna 1981,122-126 
7
 Fra i tanti,v.G.Bettiol-L.Pettoello Mantovani,Diritto penale,padova 1986,779 s. 
8
IL penalista italiano ,in uno dei suoi ultimi lavori interamente dedicato alla pena,così 
scriveva:"bisogna distinguere la pena come categoria logica dalla pena come categoria 
storica:chiaramente è da questo secondo angolo visuale che va studiata la pena nel diritto vigente" 
(P.Nuvolone ,Pena(dir.pen.)in EdD 32,1982,790) 
 
9
E.Santoro,Carcere e società liberale,100  
10
 M.Pavarini,Lo scopo della pena,340-341 
11
Come afferma D.Garland,Pena e società moderna,59:"la pena è una precisa successione legale 
di eventi ,ma la sua esistenza e il suo campo di intervento dipendono da un più vasto contesto di 
forze e di circostanze sociali",per comprenderne il senso complessivo -prosegue Garland-"abbiamo 
 22
culturali di una determinata organizzazione sociale
12
. Nell'approccio 
polidimensionale al significato del punire ,accanto agli indispensabili 
contributi nell'analisi filosofica e sociologica ,un apporto puo' venire 
anche dalla ricerca storico-giuridica .La consapevolezza dello storico 
di avere sempre a che fare con realtà complesse e di compiere per 
mezzo delle proprie indagini una relativizzazione dell’oggetto 
studiato concorre a ritenere la pena non un mezzo tecnico-legale-
amministrativo, finalizzata al solo trattamento dei criminali ,quanto 
piuttosto il prodotto complesso di una koinè 
13
che risente delle 
"incertezze e contraddizioni della nostra società" 
14
.Sul piano storico 
infatti la pena è stata lo strumento con cui ogni società organizzata 
ha cercato di contenere il costante fenomeno della criminalità,ed in 
questo,costituisce lo specchio fedele dei progressi e regressi 
dell'umanità.Nel mondo primitivo la pena consisteva nell'isolamento 
del colpevole dal proprio gruppo sociale e riguardava i casi di offese 
arrecate al gruppo stesso.Questo allontanamento poteva consistere o 
nella soppressione fisica del soggetto o nella sua espulsione,per 
                                                                                                                                                                   
proposto di utilizzare il concetto di istituzione sociale.La penalità infatti ,non deve essere intesa 
come un particolare tipo di evento o di relazione,ma come un'istituzione sociale che,per definizione 
sottintende la complessità di struttura e di significato" 
 
12
  Al riguardo resta ancora valida la lezione di Durkheim E. sulla funzione della pena come collante 
sociale(E. Durkheim,la divisione del lavoro sociale 1983 trad.it.,Milano 1996,126);a cui si ispira R. 
Girard, IL capro espiatorio(1982),trad .it.Milano 1987.  
 
13
Per D.Garland ,Pena e società moderna,332,la pena sarebbe:"espressione del potere esercitato 
dallo Stato ,un'affermazione di moralità collettiva ,un veicolo per rivelare le emozioni ,una politica 
sociale condizionita dalla sfera economica ,un'incarnazione delle sensibilità condivise e un insieme 
di simboli che mostrano un ethos culturale e contribuiscono a creare un'identità sociale".  
14
 Era la conclusione a cui giungeva un attento studioso italiano della pena:P.Nuvolone,Pena(dir. 
pen.),cit.817. 
 
 23
esempio nell'esilio,che comportava comunque,la" morte civile" del 
soggetto,quale la perdita della cittadinanza e di ogni 
diritto.Nell'evoluzione delle varie civiltà,la pena si è andata 
caratterizzando come limitazione o privazione di singoli beni 
individuali,che possono essere la vita(pena capitale),l'integrità 
personale(pena corporale:mutilazione), la libertà(pena 
detentiva),l'onore(pene infamanti : gogna , pubblicazione della 
sentenza di condanna)o il patrimonio(pene pecuniarie: multa , 
ammenda).La pena è stata strumento variamente utilizzato a seconda 
dei tempi, dei regimi,dei tipi di società,ma sembra che le sue origini 
debbano essere ricondotte alla necessità di superare la vendetta 
privata per raggiungere un'idea di giustizia e di difesa sociale.L'idea 
di pena appare storiamente ineliminabile,in quanto legata alle 
fondamentali categorie umane del bene e del male,del merito e del 
castigo:espressione stessa dell'insopprimibile senso di "giustizia ".Sul 
fronte opposto si collocano coloro che,in una visione più o meno 
consapevolmente utopistica,dedita a vagheggiare di una società 
interamente pacificata nella quale non albergherebbe più violenza 
alcuna,ne reato,vedono nella pena soltanto il frutto di una assurda 
pretesa ,da parte dell'uomo,di esercitare un ministero che spetta a Dio 
solo
15
.Sotto l'etichetta comunemente denominata dell'abolizionismo 
penale,si raccoglievano,intorno agli anni' 70 studiosi e giuristi che 
                                                 
15
S.Cotta,Innocenza e diritto .Note sulla ambivalenza della pena,in:Il mito della pena ,"Archivio di 
filosofia"p.46 
 
 24
sostanziavano le loro opinioni circa la ingiustificabilità e dunque la 
mancanza di valore del fenomeno pena in due argomenti:  
1) la pena è certamente inefficace in quanto nei secoli,la sua 
presenza non ha tolto né contenuto la criminalità; 
2)la pena è sempre ingiusta in quanto la sua applicazione esige 
comunque la presenza di una forza coercitiva superiore alla forza di 
resistenza del reo,cossicchè la pena dipenderebbe,come da una 
"conditio sine qua non",da un fenomeno che non ha niente a che fare 
con la natura dei valori; Sul presupposto che sia possibile una società 
senza conflitti e perciò senza delitti,ogni uomo sarebbe in grado di 
conoscere la verità e procurarsi il bene di cui ha bisogno 
cosicché,esso è in questo senso,di principio,libero.L'idea di una 
società interamente pacificata però,presuppone che taluno conosca e 
sappia soddisfare i bisogni di tutti;ciò significherebbe arrogare 
all'uomo il possesso di principi da cui dedurre nozioni e prescrizioni 
universalmente valide. Tutto ciò è però indimostrabile,in quanto la 
pretesa del possesso della verità si risolve comunque nella pretesa ad 
imporre una particolare verità sino a sopprimere chi ne domandi 
un'altra più fondata.
16
Quando si rinuncia all'utopia di una società 
interamente pacificata,si deve rinunciare anche all'idea,che 
costituisce la premessa di ogni tesi abolizioni stica,per cui ciascuna 
volontà individuale è insindacabile.Questa idea è 
contraddittoria;infatti,l'indifferenziata legitti mazione di tutti i 
                                                 
16
E. Opocher,La società criticata ,p.333ss,"la pretesa indebita alla società dei perfetti. 
  
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