Quando le imprese mentono: la repressione della pubblicità ingannevole tra autodisciplina e ordinamento statuale

INTRODUZIONE 
Il 25 gennaio del 1992 il Parlamento approvò il decreto legislativo n. 74, 
meglio noto come decreto sulla pubblicità ingannevole, in recepimento della 
direttiva comunitaria n. 450 del 1984, che individuava le fattispecie di 
ingannevolezza della pubblicità commerciale, nell’intento di indurre i paesi 
membri ad adottare una normativa nazionale a tutela dei consumatori contro 
le piccole o grandi truffe perpetrate dagli operatori commerciali attraverso i 
messaggi pubblicitari. 
Lo stesso decreto legislativo ha attribuito il compito di vigilare sul 
rispetto della normativa e di applicare le relative sanzioni all’AGCM (Autorità 
Garante della Concorrenza e del Mercato), la stessa autorità a cui spetta il 
controllo sull’osservanza della Legge Antitrust n.287 del 1990 a tutela di 
consumatori e imprese per garantire il corretto svolgimento del gioco 
concorrenziale. 
Nei 16 anni trascorsi dall’introduzione nell’ordinamento italiano della 
suddetta normativa, si sono verificati molti cambiamenti che stanno 
caratterizzando il panorama mass-mediatico e pubblicitario italiano. Lo 
sviluppo della tecnologia ha, infatti, favorito l’espansione di mezzi di 
comunicazione vecchi e nuovi: in primis, la rete Internet e le sue diverse 
declinazioni (e-mail, chat, newsletter, forum), poi la telefonia mobile (ed 
insieme ad essa sms, mms e videochiamate) e, da ultimo, l’incremento di 
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canali televisivi per effetto della diffusione tra il pubblico della parabola 
satellitare e del cosiddetto «digitale terrestre». 
Per anni la pubblicità è stata legata esclusivamente ai media tradizionali. 
La comunicazione d'impresa, tuttavia, è sempre stata alla ricerca di nuovi 
mezzi attraverso i quali diffondere i propri messaggi fra il pubblico dei 
potenziali consumatori, ed ha trovato, in questi ultimi anni, il favore di nuovi 
media che a loro volta l’hanno utilizzata come strumento legittimo di 
sostentamento. L'avvento di tali cambiamenti è stato, quindi, salutato con 
entusiasmo dagli operatori del settore. Per gli inserzionisti pubblicitari risulta, 
insomma, sempre più facile comunicare. Tale progresso, tuttavia, sebbene 
abbia favorito la crescita della comunicazione di massa, di contro ha anche 
accresciuto le probabilità di un uso illecito e dannoso della pubblicità. 
Le disposizioni entrate in vigore con il D. Lgs. n. 74/1992, integrate da 
norme in tema di pubblicità comparativa illecita, attuative della direttiva 
97/55/CE, sono state in seguito trasposte negli articoli da 18 a 27 del D.lgs. 
n. 206/2005 (c. d. Codice del consumo). La disciplina così introdotta mirava 
espressamente a tutelare tutti gli interessi potenzialmente coinvolti dalla 
comunicazione commerciale ingannevole, ossia quelli dei consumatori, vittime 
dirette dell’inganno, quelli dei concorrenti, svantaggiati a favore delle imprese 
che ricorrono all’inganno o alla comparazione illecita e, più in generale, quelli 
del pubblico alla correttezza della comunicazione commerciale. 
Con i decreti legislativi nn. 145 e 146 del 2 agosto 2007, in vigore dal 21 
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settembre 2007, infine, il Governo ha recepito le Direttive comunitarie 
2006/114/CE e 2005/29/CE. La prima modifica la vigente normativa sulla 
pubblicità ingannevole e comparativa illecita nei rapporti tra imprese; la 
seconda introduce la nuova disciplina delle pratiche commerciali sleali (ivi 
incluse le comunicazioni ingannevoli), per disciplinare i rapporti tra le imprese 
e i consumatori. Anche in questo caso, entrambe le discipline sono applicate 
dall’AGCM, dotata allo scopo, oltre che del potere di attivarsi d’ufficio, di 
penetranti poteri investigativi e sanzionatori. 
Il presente lavoro di tesi propone, dopo il primo capitolo dedicato ad 
un breve excursus sulla disciplina in tema di pubblicità commerciale, un’ampia 
riflessione sull’evoluzione della normativa della pubblicità ingannevole, con 
particolare riguardo alla modifica determinata dai D.lgs. nn. 145 e 146/2007, 
con i quali il legislatore, integrando ed innovando la disciplina complessiva, ha 
dimostrato maggiore attenzione per la tutela del consumatore, oltre che per la 
tutela del mercato e dei meccanismi concorrenziali. 
Per evidenziare l’importanza della predetta evoluzione normativa nei 
suoi aspetti pratici ed applicativi, nel terzo capitolo si analizzano le funzioni di 
controllo ed i poteri sanzionatori dell’Autorità Garante della Concorrenza e 
del Mercato, e li si mette a confronto con quelli del Giurì di Autodisciplina, 
esaminandone alcune recenti sentenze in settori di intervento analoghi, 
confrontandole al fine di far emergere affinità e divergenze tra i criteri 
decisionali dei due sistemi, ed evidenziandone il ruolo di strumenti operativi 
9 
da cui dipende la realizzazione di una efficace tutela del consumatore contro la 
pubblicità ingannevole. 
10 
CAPITOLO I 
CAPITOLO I 
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COMMERCIALE: UN EXCURSUS 
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11.. DDeeffiinniizziioonnii ee pprrooffiillii ddii aannaalliissii ddeellllaa ppuubbbblliicciittàà 
In Italia la prima definizione normativa di “pubblicità” è contenuta nell’ 
art.2, comma 1 del D.Lgs. 25/01/1992 n. 74, che la definisce come “ qualsiasi 
forma di messaggio che sia diffuso, in qualsiasi modo, nell’esercizio di un’attività 
commerciale, industriale, artigianale o professionale, allo scopo di promuovere la vendita di 
beni mobili o immobili, la costituzione o il trasferimento di diritti ed obblighi su di essi, 
oppure la prestazione di opere o servizi”. Questo decreto legislativo rappresenta 
l’attuazione nel nostro ordinamento dell’art.2 comma 1 della direttiva 
84/450/CEE in materia di pubblicità ingannevole, che a sua volta definisce 
pubblicità “qualsiasi forma di messaggio che sia diffuso nell’esercizio di un’attività 
commerciale, industriale, artigianale o professionale, allo scopo di promuovere la fornitura di 
beni o servizi, compresi i beni immobili, i diritti e gli obblighi”. Prima ancora, era stata 
la legge ordinaria, ed in particolare la L.06/08/1990 N°223 sulla disciplina del 
sistema radiotelevisivo pubblico e privato (la cosiddetta legge Mammì) a 
fornire un’articolata disciplina della pubblicità, anche se limitatamente al 
settore televisivo e radiofonico, definendo per la prima volta alcuni principi 
essenziali sul tema. Ancora più ampio risulta essere il significato dato al 
termine dal Codice dell’Autodisciplina Pubblicitaria (CAP) adottato 
dall’Istituto dell’Autodisciplina Pubblicitaria (IAP), ente privato che raccoglie 
11 
numerose associazioni, organizzazioni ed enti del settore e che ha affidato ad 
un apposito Giurì il controllo della pubblicità diffusa dai propri associati. 
Nel CAP la pubblicità è definita come “ogni forma di comunicazione, anche 
istituzionale, diretta a promuovere la vendita di beni o servizi, quali che siano le modalità 
1
utilizzate”. Quest’ultima definizione fa rientrare nella pubblicità commerciale 
anche quella “istituzionale”, che, pur non avendo come obiettivo diretto 
quello della vendita di beni o servizi, persegue in realtà lo stesso scopo, ovvero 
l’accreditamento dell’immagine dell’azienda agli occhi dei consumatori, 
promuovendo condizioni generali favorevoli all’accettazione diffusa dei suoi 
beni o servizi. 
L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) , 
autorità indipendente con competenze anche in materia di pubblicità 
ingannevole, fornisce una sua definizione di pubblicità considerando tale 
“quella forma di comunicazione a pagamento, diffusa su iniziativa di operatori economici 
(attraverso mezzi come la televisione, la radio, i giornali, le affissioni, la posta, Internet), che 
tende in modo intenzionale e sistematico a influenzare gli atteggiamenti e le scelte degli 
2
individui in relazione al consumo di beni e all’utilizzo di servizi.”. 
La comunicazione pubblicitaria attualmente costituisce lo strumento di 
realizzazione di una serie di molteplici rapporti, se si considera che essa 
rappresenta, per le imprese, lo strumento più importante di valorizzazione di 
1
 Definizione tratta dal sito web dell’IAP, www.iap.it 
2
 Definizione tratta dal sito web dell’AGCM, www.agcm.it 
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prodotti e servizi, e che, per quanto concerne le imprese di comunicazione, 
(radio, TV e giornali), le risorse pubblicitarie costituiscono la principale fonte 
3
di finanziamento. 
La pubblicità può essere osservata sotto tre specifici profili: quello 
contrattuale, nel quale essa assume rilievo in quanto qualifica un’offerta diretta 
al pubblico, o il contenuto delle obbligazioni assunte dal venditore/fornitore 
nei confronti del consumatore; quello concorrenziale, dal momento che la 
promozione della propria immagine e dei propri prodotti/servizi svolge un 
ruolo fondamentale nelle relazioni tra imprese appartenenti allo stesso 
segmento di mercato; e infine un terzo profilo, aggiunto più di recente, che è 
quello della tutela dei consumatori e la conseguente disciplina a protezione di 
interessi collettivi e individuali. A questi fattori se ne aggiunge un quarto: la 
pubblicità ha un forte potere di persuasione che non può essere lasciato 
incontrollato, e che costituisce la principale motivazione di molti interventi di 
4
disciplina. 
3
 S. SICA – V. D’ANTONIO, Commento degli artt. 19-27, in P. STANZIONE, G. SCIANCALEPORE (a cura di), 
Commentario al Codice del Consumo, IPSOA 2006, p.100 ss. 
4
 V. ZENO ZENCOVICH, Prospettive di disciplina delle risorse e dei messaggi pubblicitari, in Diritto 
dell’Informazione e dell’Informatica,1996, 7ss. 
13 
2. Pubblicità, concorrenza e tutela dei consumatori: la storia di 
2. Pubblicità, concorrenza e tutela dei consumatori: la storia di 
uunn ddiiffffiicciillee eeqquuiilliibbrriioo 
In Italia, tali iniziative legislative presero spunto da una vecchia querelle 
che per alcuni decenni divise dottrina e giurisprudenza sul tema degli effetti 
prodotti dalla diffusione di messaggi pubblicitari sugli equilibri concorrenziali 
del mercato. 
Per vari decenni, la maggior parte degli ordinamenti giuridici degli Stati 
economicamente più evoluti è stata del tutto sprovvista di una disciplina 
normativa organica, che comprendesse una adeguata regolamentazione delle 
molteplici fattispecie di rilievo giuridico connesse con il fenomeno 
pubblicitario. I primi interventi normativi posti in essere nei vari Paesi, 
peraltro, prendevano in considerazione, tra le diverse problematiche giuridiche 
connesse al fenomeno pubblicità, esclusivamente quelle attinenti alla leale 
concorrenza tra imprese, e agli episodi di sviamento di clientela derivanti dalla 
diffusione di messaggi pubblicitari dal contenuto ingannevole; nessuna 
attenzione veniva, invece, riservata alla possibilità che tali messaggi potessero 
5
causare danni concreti ai consumatori. 
La Magistratura ordinaria riteneva censurabili esclusivamente i messaggi 
pubblicitari strutturati in maniera tale da arrecare pregiudizio alla reputazione 
personale o commerciale di un concorrente; al di là di questo, tutto (comprese 
5
 Cfr. D. MARRAMA, La pubblicità ingannevole – Il giudice amministrativo e la natura giuridica delle 
decisioni delle authorities, Editoriale Scientifica, Napoli 2003, p.17. 
14 
lodi eccessive e affermazioni false), veniva considerato lecito, sulla base del 
cosiddetto dolus bonus, ovvero il costume dei produttori e dei commercianti di 
esaltare esageratamente le merci e i servizi. Tale principio determinava 
l’indulgenza dei giudici nei confronti dei comportamenti suddetti, 
demandando integralmente il rischio connesso all’inganno pubblicitario sulle 
6
spalle dei consumatori. 
Si dovette attendere la fine degli anni Sessanta per alcune sporadiche 
pronunce che portarono i primi colpi al monolite del dolus bonus, censurando 
quei messaggi pubblicitari che, in virtù di affermazioni false in essi contenute, 
risultavano anche solo potenzialmente idonei a determinare ingiustificati 
trasferimenti di preferenze. Infatti, a seguito dello sviluppo delle tecniche e dei 
media pubblicitari, con la loro smisurata capacità di penetrazione e di 
suggestione, si é reso opportuno restringere i confini della tollerabilità di 
affermazioni che in mercati meno evoluti si traducono in un inganno del 
pubblico. 
Fu proprio a partire da quegli anni che la comunicazione promozionale 
poté approfittare in maniera considerevole dei nuovi ritrovati dell’industria 
tecnologica; l’ingresso della televisione in un numero sempre maggiore di 
abitazioni conferì, infatti, alla réclame, quella familiarità che è stata uno tra i 
principali fattori che hanno innescato la miccia del boom economico. Con il 
passare degli anni, il rapporto tra pubblicità e mezzi di comunicazione di 
6
 D. MARRAMA, Op. Cit., p.21 ss. 
15 
massa è andato intensificandosi in maniera esponenziale; si è passati da una 
situazione di partenza nell’ambito della quale i media si limitavano ad ospitare 
al loro interno annunci pubblicitari estemporanei ed isolati, all’attuale 
situazione caratterizzata da un controllo diffuso ed un’influenza pressante del 
sistema pubblicitario sulle scelte di programmazione e di palinsesto. Il 
consolidarsi di sistemi economici strutturati sulla mass production e sulla mass 
distribution, e l’ormai imprescindibile considerazione delle rilevanti 
ripercussioni concrete che potevano indubbiamente prodursi sui singoli 
individui in seguito alla diffusione capillare di messaggi pubblicitari, imposero 
alla dottrina giuridica degli Stati economicamente più sviluppati un 
ampliamento di orizzonti. Fino ad allora, come si è detto, i giuristi che si 
erano cimentati con le problematiche connesse alla comunicazione 
promozionale si erano limitati ad analizzare esclusivamente gli aspetti 
concorrenziali del fenomeno pubblicitario; da quel momento in poi, invece, ai 
giuristi fu praticamente imposto lo studio di tematiche nuove, quali la tutela 
dei consumatori (i cosiddetti contraenti deboli) e gli aspetti giuridici della 
comunicazione promozionale. 
Successivamente, intorno alla metà degli anni Settanta, i ricercatori di 
diversi Paesi compresero che un’adeguata tutela degli interessi dei 
consumatori poteva essere garantita esclusivamente da forme di controllo e di 
verifica delle modalità attraverso le quali le singole imprese promuovevano sul 
16 
mercato i loro prodotti. Da quel momento in poi, nei diversi Paesi europei, la 
dottrina di settore ha seguito un percorso evolutivo pressoché uniforme. 
33.. IIll ppeerrccoorrssoo iittaalliiaannoo 
In Italia, in assenza di una normativa specifica sulla materia, gli 
operatori pubblicitari, hanno costituito lo IAP ( Istituto Autodisciplina 
Pubblicitaria ), ente privato a base associativa, che ha affidato a un Giurì 
appositamente costituito il controllo della pubblicità diffusa dai suoi associati. 
L'Istituto ha elaborato un Codice di Autodisciplina Pubblicitaria, pubblicato 
per la prima volta nel 1966 e da allora costantemente aggiornato. Tale codice 
prevede, tra l'altro, la repressione della pubblicità ingannevole ed il controllo 
della correttezza della pubblicità comparativa. Il Codice vincola solo gli 
associati, che a loro volta, si impegnano ad obbligare contrattualmente al suo 
rispetto i soggetti, eventualmente non associati, con i quali concludono 
contratti pubblicitari. Le norme di legge esistenti ed il Codice di 
Autodisciplina non erano però sufficienti a tutelare il diritto del consumatore 
a ricevere una informazione pubblicitaria veritiera e affidabile. È stata la 
Comunità Europea a dare un forte impulso allo sviluppo della materia, 
adottando nel 1984 la direttiva 84/450/CEE, che stabiliva i principi generali 
in materia di pubblicità ingannevole ai quali le legislazioni degli stati membri 
dovevano uniformarsi. Dopo un lunghissimo dibattito, la prima direttiva è 
stata modificata, con l'emanazione, nel 1997, della direttiva 97/55/CE, che 
17 
tratta, appunto, della pubblicità comparativa. L'Italia ha dato attuazione alla 
Direttiva Comunitaria 84/450/CEE adottando il decreto legislativo n. 74 del 
25 gennaio 1992 in materia di pubblicità ingannevole; in seguito, ha recepito le 
prescrizioni comunitarie in materia di pubblicità comparativa attraverso una 
modifica dello stesso decreto legislativo. Tale modifica è stata apportata dal 
decreto legislativo n. 67 del 25 febbraio 2000. L'organo incaricato 
dell'applicazione di entrambe le discipline così in vigore è l'Autorità Garante 
della Concorrenza e del Mercato, cioè la medesima autorità amministrativa 
che applica la legge antitrust ( legge 10 ottobre 1990, n. 287 ). 
In sede comunitaria, tuttavia, il cammino dell’evoluzione delle discipline 
a tutela del consumatore non si era arrestato, e si era posto in agenda 
l’apprestamento di strumenti di protezione massima dei consumatori nei 
confronti di tutte le pratiche “sleali”. È da qui che scaturisce la Direttiva 
2005/29/CE, che, oltre ad introdurre, appunto, una nuova disciplina delle 
pratiche commerciali sleali (che includono le comunicazioni ingannevoli) tra 
imprese e consumatori, modifica la precedente disciplina della pubblicità 
ingannevole e comparativa illecita (la modifica è stata poi codificata con la 
Direttiva 2006/114/CE), in modo da riservarla all’esclusiva tutela delle 
imprese. Nel recepire i cambiamenti, il legislatore italiano ha inserito le norme 
in materia di pratiche commerciali sleali (che ha preferito denominare 
“scorrette”) nel Codice del consumo (D. Lgs. 206/2005), per poi riportarle al 
di fuori di esso con il D. Lgs. 146/2007, assieme alla disciplina della pubblicità 
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ingannevole e comparativa illecita, per la quale si deve fare autonomo 
riferimento al D.Lgs. n. 145/2007. 
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