5
esaminare il procedimento cautelare mettendo in evidenza la stretta connessione
tra provvedimento cautelare e decisione nel merito, con riferimento agli istituti
del regolamento di giurisdizione, del regolamento di competenza e con
riferimento alla possibilità di una definizione sia in via immediata che in via
semplificata del giudizio nel merito.
Oggetto di indagine sarà anche il problema dell’appellabilità delle ordinanze del
TAR in materia cautelare e del loro rapporto con la decisione definitiva nel
merito. Inoltre ci si soffermerà ad analizzare un’importante caratteristica del
provvedimento cautelare, cioè a dire la sua revocabilità e modificabilità in
presenza di fatti sopravvenuti. Si vedrà soprattutto come la caratteristica della
revocabilità del provvedimento cautelare esplichi i suoi effetti non soltanto sul
problema dell’appello ma anche su quello della esecuzione delle ordinanze
cautelari.
Anche per quanto riguarda il contenuto del provvedimento cautelare, sempre in
riferimento alla decisione definitiva nel merito, si terranno in considerazione le
novità apportate dalla legge 205/2000 la quale ha espressamente configurato nel
giudizio cautelare amministrativo, sulla scia di alcune importanti pronunce della
Corte Costituzionale e del Consiglio di Stato, una tutela cautelare atipica accanto
ad una tutela cautelare di tipo ordinatorio e di tipo inibitorio. Un accenno sarà
anche fatto al problema relativo all’ammissibilità di una tutela cautelate ante
causam nel giudizio amministrativo, con riferimento ad alcune prese di
posizione della giurisprudenza amministrativa più recente.
6
CAPITOLO PRIMO
Aspetti generali del rapporto tra provvedimento cautelare e
decisione nel merito.
1.Il rapporto tra provvedimento cautelare e decisione nel merito nella
elaborazione della dottrina italiana
Per comprendere al meglio gli aspetti essenziali del rapporto tra provvedimento
cautelare e decisione nel merito è opportuno evidenziare subito come tale
rapporto dia vita a due diversi problemi: il problema della anticipazione di
alcuni effetti favorevoli dell’accoglimento del ricorso che si presenta come
probabile e quello dell’assicurazione della piena efficacia della sentenza
favorevole. Il primo ordine di istituti dovrebbe basarsi sul fumus, il secondo sul
danno. Tale impostazione risulta essere accolta nella ricostruzione di tale istituto
effettuata da parte della più autorevole dottrina italiana e in modo particolare da
Chiovenda e da Calamandrei.
Il primo definisce “provvisorie cautelari o conservative” quelle “misure speciali,
determinate da pericolo od urgenza”, che “si emanano prima che sia accertata la
volontà concreta della legge che ci garantisce un bene, o prima che sia compiuta
la sua attuazione, per garanzia della sua futura attuazione pratica”
1
.Dopo avere
così definito la funzione della tutela cautelare, Chiovenda giunge alla
costruzione del “potere giuridico d’ottenere uno di questi provvedimenti” come
una “forma per sé stante d’azione”: e precisamente una “azione assicurativa”
che risponde “al bisogno effettivo e attuale di rimuovere il timore di un danno
7
giuridico”; ma non solo questo timore ne è condizione, bensì anche “la
possibilità del danno” e la “possibilità del diritto.”
In tal modo Chiovenda traccia la teoria della tutela cautelare, come tutela
autonoma, da valere per il tempo occorrente a procurasi la tutela ordinaria, e
fondata su quei requisiti specifici, che prendono il nome di fumus boni iuris e di
periculum in mora. Di più, Chiovenda, pur rilevando che nella legge processuale
del suo tempo mancava “una disciplina generale sulle misure cautelari
provvisorie”
2
desumeva, da una serie di accenni in singole norme, che “esiste
anche nella nostra legge la figura generale del provvedimento provvisorio
cautelare; è rimesso completamente al giudice di stabilirne l’opportunità e la
natura”, anticipando in tal modo la formulazione dell’art.700 c.p.c.
3
Ma il maggiore sviluppo della dottrina sulla tutela cautelare, anteriormente al
codice del 1942,si deve a Calamandrei
4
.Nella sua ricostruzione i provvedimenti
cautelari non si qualificano per il contenuto, ossia per gli effetti giuridici, che
possono essere gli stessi dei provvedimenti di cognizione ed esecuzione, né per
la provvisorietà, ossia per la limitazione di durata degli effetti sino
all’emanazione di un provvedimento definitivo, giacchè vi sono provvedimenti
provvisori non cautelari(categoria coincidente con gli “accertamenti con
prevalente funzione esecutiva” di Chiovenda e che comprendeva allora
essenzialmente la condanna con riserva di eccezioni e il decreto ingiuntivo).In
1
Chiovenda, Istituzioni di dir.proc.civ.,I,Napoli,1953,n.82,p.241 ss.
2
Op. ult. cit.,p.247 ss.
3
G.Tarzia:I Procedimenti cautelari,Padova,1990, p. 1 ss.
4
Calamandrei:Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari,Padova,1936,p.1 ss.
8
questi ultimi, la provvisorietà è in relazione al modo di formazione del
provvedimento sommario e in funzione della possibile sopravvenienza di un
provvedimento definitivo, che annulli o modifichi gli effetti del primo; ma
quando ciò, come di regola, non si verifica, il provvedimento provvisorio si
consolida e diventa esso stesso definitivo
5
;esso è dunque un provvedimento
provvisorio che aspira a diventare definitivo. Al contrario, il provvedimento
cautelare è provvisorio nel fine, destinato, come è, ad esaurirsi quando sarà
emanata la decisione sul merito della controversia. In tal modo si esclude che i
provvedimenti cautelari costituiscano un tertium genus
6
.
Uno dei presupposti del provvedimento cautelare è dunque il periculum in mora,
ma tale concetto deve essere precisato. Non è lo stesso pericolo di danno, che
giustifica la tutela preventiva, per la prevedibilità della lesione; non basta
l’esigenza di prevenzione e neppure l’urgenza. E’ invece il pericolo del danno
da ritardo del provvedimento definitivo: un danno cui si ovvia “con una misura
cautelare, che anticipi provvisoriamente gli effetti del provvedimento
definitivo”
7
.
Calamandrei sottolinea quindi il rapporto di strumentalità del provvedimento
cautelare con il provvedimento definitivo.Una strumentalità che si lega al
carattere ipotetico del giudizio sull’esistenza del diritto, frutto necessario della
cognizione sommaria. Se il giudice non accerta il diritto, ma soltanto ne valuta
5
Op. ult. cit.,p. 16
6
Scrive altrove Calamandrei che “chi volesse tripartire i provvedimenti giurisdizionali in dichiarativi,esecutivi e
cautelari,farebbe una classificazione illusoria per l’eterogeneità dei termini,come chi dicesse,per esempio,che gli
esseri umani si distinguono in uomini,donne ed europei.
7
Op. ult. cit.,p.18
9
sommariamente l’esistenza e se solo al termine del processo di merito si potrà
sapere se il provvedimento ha fornito un tutela (mediata)al diritto che si è inteso
cautelare,
8
si deve concludere che “il carattere ipotetico di questo giudizio è
intimamente connaturato alla natura stessa del provvedimento cautelare ed è un
aspetto necessario alla sua strumentalità.”
9
E’un concetto,questo della
strumentalità ipotetica,che ben si può ascrivere al nucleo centrale della dottrina
anche attuale del processo cautelare.
Altra parte della dottrina mette in evidenza la funzione della tutela cautelare nel
neutralizzare i danni che possono derivare al ricorrente che ha ragione dalla
durata del processo a cognizione piena
10
.Si distingue,pertanto,tra rimedi agli
ostacoli non ascrivibili alla durata del processo e a quelli,al contrario,ascrivibili
alla durata del processo a cognizione piena.I primi ostacoli derivano dalla
circostanza di fatto che non vi è istantaneità tra il momento del sorgere del
diritto,quello della sua violazione e quello del ricorso alla tutela
giurisdizionale.Normalmente,poi,il ricorso alla tutela giurisdizionale avviene
solo dopo che la violazione al diritto sia stata posta in essere:in tal caso il
processo può impedire che la violazione continui ma non potrà certo eliminare il
fatto che la violazione via stata(quod factum infectum fieri nequit):quindi il
processo non potrà dare al titolare del diritto le stesse utilità che avrebbe dovuto
8
G.Tarzia, op.cit., p.1 ss.
9
Calamandrei,Introduzione, cit.,p.64
10
Proto Pisani:Procedimenti cautelari in Enc.giur.Treccani, p. 1 ss.
10
conseguire attraverso la cooperazione doverosa dell’obbligato,ma solo utilità
equivalenti,cioè,secondo,il nostro ordinamento,il risarcimento del danno.
11
La seconda specie di ostacoli si ricollega al fatto che durante il tempo necessario
per ottenere una sentenza esecutiva il ricorrente possa subire un pregiudizio
irreparabile o comunque grave:danno che può consistere o “nel sopraggiungere
di fatti tali da porre in pericolo le concrete possibilità di attuazione della
sentenza sul merito della controversia”,o anche nel solo permanere del diritto in
stato di insoddisfazione per tutto il tempo necessario ad ottenere una sentenza
esecutiva nel corso del processo a cognizione piena:è il cosiddetto periculum in
mora ovvero il danno marginale che la durata del processo causa o concorre a
causare.
12
Di qui l’esigenza che l’ordinamento intervenga allo scopo di neutralizzare il
pregiudizio derivante al ricorrente dalla natura del processo a garanzia della
effettività del diritto d’azione e della tutela giurisdizionale,come sottolineato
dalla sentenza 190/1985 della Corte Costituzionale
13
.
Nonostante l’opinione contraria di Calamandrei, è ormai da tutti sostenuto che
caratteristica strutturale della tutela cautelare è la provvisorietà, cioè la sua
inidoneità a dettare una disciplina definitiva del rapporto controverso.
14
11
Op. ult. cit., p.1 ss.
12
E.Finzi:Questioni controversie in tema di esecuzione provvisoria,in Riv.dir.proc.,1926,II,50
13
C.Cost.,28 giugno 1985,n.190 in Foro it.,1985,I,1881,con nota e osservazioni di A.Proto Pisani.La Corte
statuisce “il principio per il quale la durata del processo non deve andare a danno dell’attore che ha
ragione”(ovvero l’esigenza di tutela della effettività della tutela giurisdizionale contro i danni derivanti dalla
durata del processo a cognizione piena)il che impone di ritenere che la tutela giurisdizionale cautelare atipica
costituisca una componente essenziale ed ineliminabile della tutela giurisdizionale, nei limiti in cui sia necessaria
per neutralizzare pericula in mora che assurgano agli estremi della irreparabilità del pregiudizio.
14
Su tale caratteristica della tutela cautelare vedi anche Montesano,La tutela giurisdizionale dei
diritti,Utet,1993,p.291 ss.L’Autore ritiene che le cognizioni sommarie in senso proprio diano luogo a tre tipi di
11
Tuttavia ciò che ricorre in ogni misura cautelare è la provvisorietà del
provvedimento, non necessariamente degli effetti. Il provvedimento cautelare in
quanto emanato sulla base di una cognizione sommaria- di un giudizio di
probabilità e verosimiglianza- e non di una cognizione piena è per sua natura
provvisorio nel senso che non sarà mai in grado di reggere di per sé solo,in
modo definitivo, gli effetti che ad essi si ricollegano, ancorché questi – quanto a
contenuto – siano totalmente anticipatori del futuro provvedimento a cognizione
piena.
15
Quindi mentre il provvedimento cautelare è sempre provvisorio, gli
effetti del provvedimento non lo sono sempre. Difatti se il provvedimento a
cognizione piena accerta la esistenza del diritto a cautela del quale era stata
concessa la misura cautelare, gli effetti del provvedimento stesso si acquisiscono
definitivamente.
16
Altre volte, nelle ipotesi in cui la misura cautelare abbia
contenuto totalmente anticipatorio e sia stata in concreto eseguita, la sentenza
(pronunciata a termine del processo a cognizione piena) che accerti l’esistenza
del diritto consoliderà gli effetti prodotti dalla misura cautelare, effetti i quali
troveranno la giustificazione della loro giuridicità e della loro permanenza non
provvedimenti: provvedimenti sommari autonomi,provvisori di merito e, appunto, provvedimenti cautelari. I
primi sono caratterizzati dall’essere conclusivi di un autonomo procedimento, cui non deve , ma può conseguire
la cognizione ordinaria. I secondi si inseriscono nel corso di un processo di cognizione e sono pronunciati, in
molti casi, ,ma non in tutti, su istanza di parte, quando il giudice sia convinto che le risultanze di causa acquisite
fino al momento della pronuncia (cioè emergenti “allo stato degli atti”) sarebbero in sé sufficienti ad accogliere
in tutto o in parte la domanda, se non contrastate da altre, che non sono ancora emerse o non sono ancora
pienamente conosciute, ma che lo possono in momenti successivi, dando luogo alla revoca della tutela
provvisoria. I terzi, invece, sono dati, in autonomo procedimento o durante il processo ordinario, in base ad una
cognizione superficiale o ad una valutazione di mera probabilità del diritto tutelando, anticipano in tutto o in
parte gli effetti della tutela ordinaria e non hanno mai, rispetto a questa, vita autonoma, nel senso che sono
destinati in ogni caso a venire meno per successive vicende processuali o convertirsi o risolversi integralmente
nel provvedimento ordinario.
15
Proto Pisani,op. cit, p.1 ss. .Sulle caratteristiche generali della tutela cautelare vedi anche Chiovenda,
Istituzioni di dir. proc.civ.,I,Napoli,1953 e Calamandrei,Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti
cautelari,Padova,1936.
12
più nel provvedimento
17
cautelare ma nella sentenza a cognizione piena che ad
esso si è sostituita.
Accanto alla provvisorietà la dottrina suole indicare come ulteriore e
complementare caratteristica strutturale dei provvedimenti cautelari la
strumentalità: con questa espressione si vuole indicare che le misure cautelari
“non sono mai fine a se stesse, ma sono immancabilmente preordinate alla
emanazione di un ulteriore provvedimento definitivo,di cui esse
provvisoriamente assicurano la fruttuosità pratica”.
18
Ma se questo e solo questo fosse il significato della “strumentalità”,allora questa
caratteristica avrebbe solo il valore di evocare con unica espressione sia la
struttura che la funzione dei provvedimenti cautelari e non aggiungerebbe nulla
di più alla provvisorietà intesa come inidoneità a dettare una disciplina definitiva
del rapporto controverso.Tuttavia alla stregua del nostro diritto positivo, i
provvedimenti cautelari nascono come istituzionalmente serventi- strumentali
per l’appunto- rispetto al processo a cognizione piena; e questa connotazione –
ulteriore rispetto alla mera provvisorietà del provvedimento e/o degli effetti- si
coglie:
16
Montesano,op.cit., p. 293 ss.
17
Proto Pisani,op.cit.,p.4
18
Calamandrei,op.cit.,p.20.Lo stesso autore muove dalla caratteristica della strumentalità per descrivere la
differenza tra provvedimenti sommari cautelari e provvedimenti sommari non cautelari: i primi nascono “in
previsione, ed anzi in attesa, di un successivo provvedimento definitivo, in difetto del quale non solo non
aspirano a trasformarsi in definitivi,ma sono addirittura destinati a venire meno per mancanza di scopo”;i
secondi “nascono nella speranza che un successivo provvedimento (a cognizione piena) non sopraggiunga ad
impedire loro di diventare definitivi”:
13
-in primo luogo nella circostanza che i provvedimenti cautelari ove siano
emanati anteriormente all’inizio del processo a cognizione piena, sono sempre
destinati a diventare inefficaci se il giudizio di merito non sia instaurato entro il
termine perentorio fissato dal giudice.
-in secondo luogo nella revocabilità e modificabilità del provvedimento
cautelare ove si verifichino “mutamenti nelle circostanze”.
-in terzo luogo nella inefficacia del provvedimento cautelare che consegue
automaticamente non solo alla estinzione del processo a cognizione piena ma
altresì alla emanazione di sentenza, anche non passata in giudicato che dichiari
l’inesistenza del diritto a cautela del quale la misura cautelare era stata concessa.
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