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1. Generalità: forum, jus, exequatur
Nell'ambito del diritto internazionale è anzitutto opportuno
chiarire la distinzione tra norme di diritto internazionale pubblico ( d.i.pu. )
e norme di diritto internazionale privato ( d.i.pr. ); le prime sono costituite
da quel complesso di norme, scaturite dalla cooperazione e dalla
contrapposizione degli Stati per regolare i rapporti tra i soggetti
internazionali, principalmente ma non solo gli Stati; le seconde, invece,
sono costituite da quel complesso di norme di cui ciascuno Stato si dota per
disciplinare situazioni e rapporti, dai caratteri transnazionali, che
coinvolgono privati; dato lo scopo che la presente trattazione si prefigge,
cioè fare chiarezza sulle norme che garantiscono una tutela del diritto al
risarcimento del danno provocato al consumatore da un prodotto difettoso
regolarmente acquisito nel mercato e data la presenza, nel territorio europeo
ed extraeuropeo, di imprese che immettono beni nei mercati di paesi diversi
da quelli in cui ne è situata la sede, le norme che in questa sede interessano
maggiormente, sono quelle di diritto internazionale privato.
Le tre principali questioni che le norme di diritto internazionale
privato sono tese a risolvere sono riassumibili nella triade terminologica
forum, jus ed exequatur. Il termine forum in particolare si riferisce al
problema dell'identificazione di quale, tra le autorità giudiziarie di più Stati,
sia competente a decidere di una controversia che presenti caratteri
transnazionali; una volta identificata l'autorità giudiziaria competente a
decidere di una determinata controversia sorge però un ulteriore problema,
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cioè quello del diritto che detta autorità giudiziaria dovrà applicare per
decidere della controversia dai caratteri transnazionali sottoposta alla sua
cognizione ( problema del “jus” ); infine una volta che l'identificata autorità
giudiziaria abbia deciso di una determinata controversia sottoposta alla sua
cognizione in base al diritto di un certo Stato o, se del caso, in base a norme
internazionali, un ulteriore gruppo di norme di diritto internazionale privato,
quelle relative all'exequatur, stabiliscono modalità e termini entro i quali le
la relativa decisione, possa trovare riconoscimento nel territorio in un altro
Stato. I risvolti pratici di una corretta conoscenza delle norme in tema di
“forum” “jus” ed “exequatur” sono messi in rilievo dal diffondersi, tra i
professionisti del diritto, della prassi del forum shopping. L'espressione
anglosassone indica il fenomeno della ricerca a livello internazionale del
foro più favorevole e dunque utile al riconoscimento del diritto che si
intenda far valere; il che avviene tramite la verifica: a) dell'effettiva
attribuzione al giudice di un certo Stato del potere di pronunciarsi in merito
ad una determinata pretesa b) dalla tutela offerta ai propri interessi dalle
norme di diritto materiale che il giudice potrebbe applicare, anche dietro
rinvio ad opera di norme di d.i.p.r; c) dell'idoneità della decisione straniera a
produrre effetti nello Stato in cui a parte attrice preme farla valere (
normalmente quello in cui si trovano beni aggredibili di parte convenuta )
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2. Natura e fonti del diritto internazionale privato nell'ordinamento italiano
Le norme di diritto internazionale privato dell'ordinamento
Italiano hanno duplice natura. Anzitutto ne esistono di natura legislativa, è
infatti, rebus sic stantibus, pacifico che le leggi emanate dal Parlamento
nella misura in cui siano costituzionalmente legittime, sono vincolanti e
devono conseguentemente essere applicate anche dai giudici.
1
Ora, per guidare i giudici nel compito della determinazione
dell'ambito della giurisdizione italiana, dell'individuazione del diritto
applicabile e per disciplinare l'efficacia delle sentenze e degli atti stranieri,
cioè, in essenza, le tre fondamentali problematiche che le norme di diritto
internazionale privato sono tese a risolvere, nel 1995 il Parlamento italiano
ha emanato la legge 218 / 1995.
Poichè l'art. 11 cost. stabilisce che “..in condizioni di parità con
gli altri Stati..” l'Italia consente “..alle limitazioni di sovranità necessarie ad
un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni; promuove e
favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo..” ( in base a
questa norma, peraltro, l'Italia ratificò il Trattato che istituisce la comunità
Europea
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, nonché i successivi trattati modificativi del medesimo ), ed in
virtù dell'introduzione dell'art. 117 cost. l'Italia ha conferito cogenza,
1 Ai sensi dell'. Art. 117 cost. “la potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle
Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall'ordinamento
comunitario e dagli obblighi internazionali.”
2 Con legge 14 ottobre 1957, n. 1203 “di Ratifica ed esecuzione dei seguenti accordi
internazionali, firmati a roma il 25 marzo 1957: a) trattato che istituisce la comunità
europea dell'energia atomica ed atti allegati; b) trattato che istituisce la comunità
economica europea ed atti allegati; c) convenzione relativa ad alcune istituzioni
comuni alle comunità europee.” (pubblicata nel supplemento ordinario alla gazzetta
ufficiale n.317 del 23 dicembre 1957)
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nell'ordinamento Italiano, anche a norme di origine internazionale. I vincoli
imposti dall'ordinamento internazionale possono avere triplice natura, a
seconda che le relative prescrizioni derivino da norme consuetudinarie,
convenzionali, comunitarie. La diversa natura delle norme internazionali
determina diverse modalità di adattamento alle medesime dell'ordinamento
interno.
a) Alle norme consuetudinarie, comprensive dello c.d. Jus
Cognes, l'ordinamento Italiano si conforma automaticamente in virtù
dell''art. 10 della costituzione; nella misura in cui siano contrarie a norme
consuetudinarie, le norme di diritto interno possono essere disapplicate.
b) Con riguardo alle norme internazionali convenzionali l'art.
117 della costituzione impone allo Stato ed alle regioni di esercitare la
propria potestà legislativa nel rispetto dei vincoli internazionali e dunque
stabilisce da un lato: l'illegittimità costituzionale di qualsiasi norma
legislativa interna emessa in violazione delle norme internazionali vigenti
nell'ordinamento Italiano; dall'altro: la necessità dello Stato Italiano di
esercitare la propria potestà legislativa per dare attuazione ad ogni
prescrizione stabilita a livello internazionale. L'adattamento del diritto
interno alle norme convenzionali, la cui entrata in vigore internazionale, ha
luogo al verificarsi delle condizioni sancite dallo stesso trattato o dalla
Convenzione di Vienna del 1969
3
ne consente l'entrata in vigore interna. In
Italia l'entrata in vigore delle norme internazionali convenzionali è anzitutto
3 Convenzione, Vienna, 23 maggio 1969 – Ratificata nell'ordinamento italiano per mezzo
della L. 12 febbraio 1974, n. 112 (Supl. Ord. G.U. n. 111, 30 aprile 1974)es: l'avvenuto
rilascio dell'autorizzazione alla ratifica, l'avvenuta firma dell'atto di ratifica da parte del
Presidente della Repubblica, l'avvenuto scambio o deposito degli strumenti di ratifica, il
raggiungimento del quorum di ratifiche per l'entrata in vigore internazionale del trattato,
eventuali riserve, cause d'estinzione del trattato ecc..
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subordinata alla ratifica dei relativi trattati da parte del Presidente della
Repubblica il che, ove comportino modificazioni di legge, in base all'art. 80
cost., può avvenire solo previa autorizzazione delle camere che
normalmente è contenuta nella legge che contiene anche l'ordine
d'esecuzione, necessario per la loro applicabilità; ordine d'esecuzione che
può essere emanato: a) con procedimento speciale: se le norme del trattato
sono idonee ad essere direttamente applicate dagli operatori, nel qual caso la
legge rinvia direttamente ad esso e contiene le necessarie norme di
adattamento b) con procedimento ordinario: se invece, per l'adattamento
della convenzione, è quantomeno opportuno riformularne le espressioni
usate per riallacciare le disposizioni della convenzione agli istituti previsti
dal diritto interno. Per quanto riguarda l'interpretazione delle convenzioni è
opportuno evidenziare che non si può prescindere dalla considerazione a)
del loro carattere internazionale b) dell'esigenza di una loro applicazione
uniforme c) dalle indicazioni fornite dagli artt. 31 – 33 della Convenzione di
Vienna del 1969
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; eventuali problemi interpretativi derivanti dalla
sovrapposizione di piu' accordi vanno risolti alla luce delle clausole di
coordinamento. Il rango delle norme convenzionali recepite
dall'ordinamento italiano, è determinato dal rango del provvedimento in cui
è contenuto l'ordine d'esecuzione, che nei casi in cui la legge consente alla
PA di disciplinare liberamente una certa fattispecie può essere dato anche
con atto amministrativo; in ogni caso le prescrizioni internazionali, nella
4 Che ad es: impongono di tenere conto di ogni elemento di valutazione che possa
emergere dalle diverse versioni linguistiche facenti fede ( i cui testi si presume siano
utilizzati nello stesso senso ) dal contesto, dall'oggetto del trattato, dagli scopi degli
Stati contraenti; gli Stati Membri della CE, tramite appositi protocolli, si sono
assoggettati all'interpretazione autentica della Convenzione di Roma 1980 data dalla
CGCE;
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misura in cui siano costituzionalmente legittime, godono della protezione
conferita loro dall'art. 117 cost.
c) Infine, con riguardo alle norme comuntarie, si ricorda che in
base all'art. 11 cost. in condizioni di parità con gli altri Stati, l'ordinamento
italiano consente alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento
che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni; promuove e favorisce le
organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo. Ed anche in virtù di tale
norma l'art. 117 della costituzione impone allo Stato ed alle regioni di
esercitare la propria potestà legislativa nel rispetto dei vincoli internazionali
e dunque stabilisce da un lato: l'illegittimità costituzionale di qualsiasi
norma legislativa interna emessa in violazione delle norme internazionali
vigenti nell'ordinamento Italiano “che assicurino la pace e la giustizia tra le
nazioni”; dall'altro: la necessità dello Stato Italiano di esercitare la propria
potestà legislativa attivamente per dare attuazione ad ogni prescrizione
stabilita a livello internazionale “che assicuri la pace e la giustizia tra le
nazioni”. Con riguardo all'adattamento del diritto interno alle norme
comunitarie è bene considerare che occorre distinguere a seconda dell'atto
di cui si tratti, in particolare, se le norme internazionali sono contenute in
Direttive è sempre necessaria l'emanazione di specifiche norme di
attuazione ( contenute in atti legislativi o regolamentari purchè ) utili al
perseguimento del risultato e degli effetti voluti dalla CE; se invece le
norme internazionali sono contenute in Convenzioni CE o in regolamenti,
esse, in base all'art. 249 del Trattato CE
sono direttamente applicabili, e
preminenti ad altre norme convenzionali internazionali e legislative; la
preminenza del diritto comunitario sul diritto interno è stata in più occasioni
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ribadita dalla CGCE che tra l'altro è competente a pronunciarsi, in via
pregiudiziale sull'interpretazione del TCE e degli atti delle istituzioni
nonché sulla validità di questi ultimi ( 234 TCE ); il principio di preminenza
del diritto comunitario internamente all'ordinamento italiano è giustificato
dall'art. 11 cost ma, sempre e solo nei limiti in cui sia utile alla creazione di
un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni.
Ebbene, nella costruzione di un sistema per la risoluzione delle
problematiche di diritto internazionale privato che fosse uniforme in
ciascuno Stato Membro, le istituzioni Europee, negli ultimi anni, hanno
svolto un ruolo estremamente attivo. Tant'è che allo scopo di guidare i
giudici nel compito della determinazione dell'ambito della propria
giurisdizione, dell'individuazione del diritto applicabile e per disciplinare
l'efficacia delle sentenze e degli atti stranieri, cioè, in essenza, le tre
fondamentali problematiche che le norme di diritto internazionale privato
sono tese a risolvere, ha emanato atti normativi volti ad uniformare o,
almeno, armonizzare, in ogni Stato Membro, la disciplina da seguire. Tali
atti normativi, in virtù della ratifica del Trattato CE da parte degli Stati
Membri ed in virtù del principio di preminenza del diritto comunitario
devono essere necessariamente applicate dall'autorità giudiziaria di ciscuno
Stato Membro
5
, anche, eventualmente, prevalendo sulla disciplina
legislativa di diritto internazionale privato di cui gli Stati Membri si siano
autonomamente dotati per via legislativa.
6
5 Salvi i non rari casi in cui determinati atti normativi comunitari, in virtù di appositi
protocolli di riserva, siano espressamente ritenuti non vincolanti in Stati Membri
indicati nei medesimi atti normativi.
6 Sentenza della corte del 15 luglio 1964. - flaminio costa contro l'e.n.e.l.. - (domanda di
pronunzia pregiudiziale, proposta dal giudice conciliatore di milano). - causa 6/64. “..
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3. Le norme di diritto internazionale privato ed il problema dei canoni
interpretativi.
E' da dire che in sede di creazione delle norme di diritto
internazionale privato dell'ordinamento italiano il legislatore è stato ispirato
dalla volontà di assoggettare le fattispecie astratte in esse descritte alla legge
ritenuta più idonea a disciplinarle, determinata in base a principi a) di tipo
spaziale: che tengono conto del legame che lega la fattispecie al territorio di
una certa nazione es: l'art. 51.1 della legge 218 / 1995 assoggetta i diritti
reali su un bene alla legge dello Stato in cui si trova b) di prossimità al
cittadino: che tengono conto delle prerogative personali attribuite al
cittadino della legge straniera es: in tema di capacità delle persone o di
diritti della personalità ( art. 65 della legge 218 / 1995 ); c) delle
considerazioni materiali: che rendono applicabile la legge straniera per
ragioni di opportunità es: facilmente intuibili se si pensa alle norme
d'applicazione necessaria ( art. 17 ). A tali principi sono ispirtati i criteri di
collegamento delle norme di conflitto della legge 218 / 1995 elementi della
fattispecie che ne esprimono la connessione con un dato ordinamento, tanto
significativo da renderne competenti le autorità giurisdizionali o applicabile
la legge. E' chiaro che la legge richiamata dalla norma di diritto
internazionale privato in virtù di un criterio di collegamento, è applicabile
solo e soltanto nella misura in cui la fattispecie concreta sia riconducibile e
discende che, scaturito da una fonte autonoma, il diritto nato dal trattato non potrebbe,
in ragione appunto della sua specifica natura, trovare un limite in qualsiasi
provvedimento interno senza perdere il proprio carattere comunitario e senza che ne
risultasse scosso il fondamento giuridico della stessa comunità ..”.
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corrisponda a quella astratta descritta dalla norma; il giudice si preoccupa
di verificare questa corrispondenza, definendo la fattispecie concreta alla
luce dei canoni interpretativi dell'ordinamento cui appartiene la norma di
conflitto; se la corrispondenza c'è la norma di conflitto può essere
applicata. Con riguardo ai canoni interpretativi, nel Caso Bartholo (
sentenza 1889 C. App. Algeri ) era in discussione se ad una certa fattispecie
dovesse essere applicata la norma di conflitto Maltese o quella Algerina. Al
di la delle divergenze dispositive presenti nelle norme di conflitto dei due
ordinamenti con riguardo a quale dovesse essere la legge applicabile, è da
sottolineare che in base ai canoni interpretativi dell'ordinamento Maltese la
questione rientrava nella materia successoria, mentre in base ai canoni
interpretativi dell'ordinamento Algerino, nella materia dei rapporti tra
coniugi. Dal caso Bartholo è emerso che la presenza, in più ordinamenti, di
canoni interpretativi diversi, conduce a diverse qualificazioni di una
medesima fattispecie, il che rende vana la previsione di norme di conflitto
uniformi, che per la disciplina di fattispecie relative ad una medesima
materia rinviino ad una medesima legge; quindi per ottenere soluzioni
uniformi in merito alla legge applicabile ( l'armonia delle soluzioni ) non
basta la previsione di norme di conflitto uniformi, ma è necessario anche
accertare che i canoni interpretativi di ciascun paese siano uniformi ( si che
una medesima nozione sia uniformemente intesa da ciascuno ) o
quantomeno portino allo stesso risultato.
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Tale obiettivo a livello
internazional-convenzionale ed europeo viene perseguito tramite
disposizioni che definiscano uniformemente per ciascuno Stato contraente
7 Mosconi-Campiglio “Diritto internazionale privato e processuale”, 2007
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come debbano essere intese determinate espressioni. Ad esempio in sede
d'emanazione degli atti normativi delle istituzioni CE è ormai divenuta una
costante l'utile prassi di dedicare i primi articoli alla univoca definizione dei
termini successivamente utilizzati nell'atto normativo.
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