Profili del mandato senza rappresentanza

VI. TRUST, FIDUCIA E MANDATO: ESPERIENZE A CONFRONTO 
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negozio di ritrasferimento non eseguito. In secondo luogo, se il fiduciario 
trasferisse abusivamente i beni immobili o mobili registrati oggetto della fiducia, i 
principi della trascrizione farebbero comunque salvo l’acquisto dei terzi, anche se 
fossero in mala fede. Per il fiduciante sarebbe impossibile recuperare i beni e ad 
esso non resterebbe che esercitare l’azione contrattuale e richiedere il risarcimento 
dei danni  per l’inadempimento del pactum fiduciae. 
Ulteriore grave inconveniente connesso all’utilizzo del negozio fiduciario è 
costituito dalla (relativa) inopponibilità del pactum fiduciae ai terzi creditori del 
fiduciario: non rilevando all’esterno il carattere fiduciario dell’intestazione, ai 
sensi dell’art. 2740 c.c. essi hanno la possibilità di rivalersi su tutti i beni presenti 
e futuri del proprio debitore, compresi quelli trasferitigli dal fiduciante salvo il 
disposto dell’art. 1707 c.c.  
Il trust non presenta tali aspetti negativi: come nel negozio fiduciario, vi è (anzi, 
può esservi) un trasferimento del bene in capo al trustee, ma insito nel suo titolo 
di proprietà vi è un “difetto equitativo” che lo lega indissolubilmente agli scopi 
specifici del trust. In ipotesi di breach of trust, infatti, i principi dell’equity 
intervengono efficacemente per tutelare il beneficiario mediante azioni dirette al 
recupero della cosa indebitamente alienata dal trustee: come visto 
precedentemente
1
, il terzo acquirente in mala fede può essere considerato 
constructive trustee dei beni che ha illegittimamente acquisito e diventare di 
conseguenza il bersaglio del tracing del beneficiario. 
Inoltre, a differenza dei trasferimenti fiduciari, i beni trasferiti in trust sono legati 
da un vincolo “reale” di destinazione allo scopo: essi costituiscono un patrimonio 
separato dal patrimonio personale del trustee e pertanto non cadono in 
successione, né in comunione legale tra i coniugi, né soprattutto possono essere 
aggrediti dai creditori personali del trustee, neppure in caso di fallimento. Non 
                                                 
1
 Si veda sopra p. 160. 
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solo: la “segregazione” opera non soltanto nei confronti dei creditori personali del 
trustee, ma anche dei creditori personali del disponente e del beneficiario. Al di 
fuori dei casi in cui è possibile esperire l’azione revocatoria contro il trasferimento 
dei beni al trustee, ai creditori del disponente è preclusa qualsiasi possibilità di 
aggredire il trust fund, per il semplice fatto che il settlor non ne è più proprietario: 
a differenza di quanto accade nei rapporti fiduciari, il disponente non ha alcun 
diritto di riavere quanto trasferito al trustee, né di incidere sulle concrete modalità 
di gestione, né di agire contro di esso per ottenere il rispetto delle clausole inserite 
nell’atto istitutivo del trust. 
L’alienazione a titolo definitivo dei beni al trustee costituisce un vantaggio 
competitivo di non poco rilievo, specie se si considera l’atteggiamento tenuto 
dalla nostra giurisprudenza nei riguardi dei trasferimenti fiduciari. Non sono 
mancate, infatti, diverse pronunce (peraltro contrastate dalla dottrina) che hanno 
evidenziato come nei confronti dell’amministrazione finanziaria titolare dei beni 
fiduciariamente trasferiti continui ad essere il fiduciante, in ragione del fatto che 
la sua titolarità “effettiva” deve prevalere sulla titolarità solamente “apparente” 
del fiduciario
2
. 
In termini civilistici, la fiducia fra il disponente e il trustee è dunque solo un 
motivo dell’atto e non influisce né sulla ricostruzione causale del negozio né sulle 
sue regole operative: mentre il negozio fiduciario nasce e si sviluppa fra i due 
soggetti che gli hanno dato vita, la fiducia non sopravvive all’istituzione del trust, 
poiché il disponente perde qualsiasi prerogativa nel momento stesso in cui 
trasferisce il diritto al trustee
3
. Come visto, la “potestà di abuso”, a lungo studiata 
                                                 
2
 Cass., 10 dicembre 1984, n. 6478, Riva v. Ministero delle finanze, in Foro it., 1985, I, c. 
2325 s. 
3
 La dottrina, infatti, preferisce tradurre il termine trust non come “fiducia”, ma come 
“affidamento”. 
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dalla nostra dottrina, non ha nulla da spartire con il trust: con riguardo ad esso, se 
di fiducia può parlarsi, deve parlarsi di fiducia legale: l’ordinamento sa come 
reagire contro l’abuso, che è un illecito come tanti altri. 
37. Segue: trust e società fiduciarie. 
Uno strumento ulteriore che il nostro ordinamento di civil law offre in alternativa 
al trust consiste nel trasferimento di valori mobiliari a società fiduciarie o a 
imprese di investimento specializzate nella gestione professionale di patrimoni. 
Le società fiduciarie, previste dalla l. 23 novembre 1939, n. 1966, si propongono 
di assumere sotto forma di impresa e mediante intestazione fiduciaria 
l’amministrazione e la gestione di patrimoni per conto terzi. La distinzione teorica 
tra amministrazione “statica” e amministrazione “dinamica” operata 
tradizionalmente nell’ambito dell’attività fiduciaria svolta da tali società ha 
assunto oggi un rilievo giuridico e pratico non indifferente. 
L’amministrazione dinamica, nell’ambito della quale la società fiduciaria dispone 
in modo autonomo e discrezionale dei beni che le vengono intestati allo scopo di 
incrementarne il valore, è stata assimilata alla gestione su base individuale di 
portafogli di investimento e quindi sottratta alla disciplina della l. 1966/39. In base 
al disposto di cui all’art. 60, 4° comma, d.lg. 23 luglio 1996, n. 415 (decreto 
Eurosim), la società fiduciaria, sia che eserciti la sola attività di gestione (con o 
senza intestazione fiduciaria dei titoli) sia che svolga altri servizi di investimento, 
è soggetta alla comune disciplina che regola lo svolgimento dei servizi di 
investimento, oggi contenuta nel d.lg. 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo Unico della 
Finanza). Ciò comporta che il principio della separazione patrimoniale previsto 
per le altre imprese di investimento è applicabile anche al rapporto che lega le 
società fiduciarie ai propri clienti: ai sensi dell’art. 22, 1° comma, d.lg. 58/98, 
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infatti, «nella prestazione dei servizi di investimento e accessori, gli strumenti 
finanziari e le somme di denaro dei singoli clienti, a qualunque titolo detenuti 
dall’impresa di investimento [...] costituiscono patrimonio distinto a tutti gli effetti 
da quello dell’intermediario e da quello degli altri clienti. Su tale patrimonio non 
sono ammesse azioni dei creditori dell’intermediario o nell’interesse degli stessi 
[...]. Le azioni dei creditori dei singoli clienti sono ammesse nei limiti del 
patrimonio di proprietà di questi ultimi». 
Il rapporto di affinità che lega l’amministrazione dinamica svolta dalle società 
fiduciarie e la gestione attuata mediante trust è lampante. Tuttavia, esiste una 
differenza (pratica) fondamentale: mentre la separazione patrimoniale attuata dalle 
società fiduciarie e dalle imprese di investimento opera solo nei confronti del 
gestore (i creditori personali del singolo conferente possono infatti soddisfarsi sul 
patrimonio da questi affidato alla società fiduciaria), nell’ambito del trust la 
“segregazione” opera in tutte le direzioni, cioè sia nei confronti dei creditori 
personali del trustee, sia nei confronti dei creditori personali del settlor.  
D’altra parte, l’amministrazione statica, che si traduce nell’intestazione fiduciaria 
e nell’amministrazione di titoli in conformità alle puntuali istruzioni fornite dal 
cliente (quindi senza alcuna discrezionalità o autonomo potere di disposizione), 
viene tuttora fatta rientrare nell’attività di amministrazione di beni per conto terzi 
di cui all’art. 1, l. 1966/39; come tale, essa viene comunemente assoggettata alla 
disciplina del mandato senza rappresentanza. In questo caso, quindi, i beni 
fiduciari non possono essere considerati come un patrimonio autonomo e distinto 
e la loro separazione dal patrimonio della società fiduciaria (anche in caso di 
fallimento della stessa) avviene in base alle condizioni previste dall’art. 1707 
c.c.
4
.  
                                                 
4
 Questa tesi è confermata da una recentissima sentenza: cass., sez. I, 21 maggio 1999, n. 
4943, Napolitano v. Fidimpresa Servizi fiduciari, in Giust. civ., 1999, p. 2635. 
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Anche nell’ambito operativo dell’amministrazione statica lo schema del trust 
risulta essere lo schema vincente: «dalla valutazione della natura (e della 
conseguente efficacia) degli strumenti di tutela azionabili dal beneficiary del trust 
(mezzi sconosciuti al nostro ordinamento, imperniato sul principio della tutela 
meramente obbligatoria di tutti quei diritti non ricompresi nel ristretto numero 
delle situazioni reali), emerge la profonda diversità e se vogliamo la maggior 
idoneità del trust ad organizzare le garanzie collaterali alle operazioni finanziarie 
e a tutelare gli interessi del beneficiary [...]»
5
. Niente di tutto questo può ritenersi 
applicabile ad un rapporto, come quello che lega il cliente alla fiduciaria, basato 
su un semplice contratto di mandato. 
38. Segue: trust e mandato senza rappresentanza. 
Generalmente, i sistemi di civil law hanno tentato di rispondere alle esigenze 
derivanti dalla gestione o amministrazione di beni nell’interesse altrui facendo 
riferimento alla figura del contratto di mandato, adattato di volta in volta 
(convenzionalmente dalle parti o da apposite leggi) alla specifica operazione 
gestoria che si è inteso realizzare. Tuttavia, come emerso dal confronto effettuato 
con il negozio fiduciario (ricondotto nella sua struttura ad un mandato senza 
rappresentanza)
6
, alla chiara definizione di diritti, obblighi e forme di tutela 
spettanti alle parti di un trust (settlor, trustee, beneficiary) si contrappone 
l’incertezza, in dottrina e giurisprudenza, circa: l’esatta definizione della 
posizione giuridica del mandatario senza rappresentanza rispetto al mandante e ai 
suoi aventi causa; il rapporto che si instaura tra mandatario e bene oggetto del 
                                                 
5
 G. BALDINI, Mandato e fiducia. Il trust, in F. ALCARO, (a cura di), Il mandato, Giuffrè 
Editore, Milano, 2000, p. 433. 
6
 Si veda sopra, p. 146. 
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mandato in relazione alla diversa disciplina predisposta al variare della natura 
dello stesso; l’opponibilità del mandato ai terzi aventi causa del mandante e del 
mandatario; ecc. 
Come è stato argutamente osservato
7
, ciò appare essere il risultato di una forzatura 
(compiuta in sistemi giuridici come il nostro sprovvisti di istituti o meccanismi 
generali idonei a consentire una efficiente “segregazione” dei patrimoni) tesa ad 
estendere l’operatività di uno strumento (il mandato) al perseguimento di scopi 
che superano ormai abbondantemente l’ambito di relazioni che con la disciplina di 
cui agli art. 1705 s. c.c. il legislatore si proponeva originariamente di 
regolamentare. 
Il mandato senza rappresentanza, infatti, non determina la formazione di una 
massa patrimoniale separata, né è capace di produrre da solo gli effetti sostanziali 
di un trust.  
Solo in materia mobiliare l’art. 1706, 1° comma, c.c. sembra riconoscere al 
mandante una prerogativa in qualche modo assimilabile agli equitable estates 
riconosciuti ai beneficiari del trust. Tuttavia, la tutela offerta dall’ordinamento 
italiano soffre di diverse limitazioni, anche di ordine processuale: l’onere 
probatorio grava infatti sul mandante, il quale deve dare prova della conoscenza 
da parte del terzo acquirente dell’esistenza del mandato; in secondo luogo, 
l’opponibilità del mandato ai creditori del mandatario è subordinata ai requisiti 
previsti dall’art. 1707 c.c., senza contare che in caso di fallimento del mandatario 
e di confusione dei beni nella massa, il mandante rimane creditore chirografario 
per le somme incassate dal mandatario in seguito all’esecuzione del mandato. 
Il beneficiary, invece, è sottratto al concorso con i creditori del trustee ed è 
legittimato a rivendicare in ogni caso i beni che costituiscono il trust fund. Inoltre, 
egli ha diritto di considerare come beni facenti parte del trust fund anche i beni 
                                                 
7
 G. BALDINI, Mandato e fiducia. Il trust., cit., p. 431. 
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rivenienti dalla loro trasformazione: così, in aggiunta all’azione di rivendicazione 
(tracing), il beneficiary ha la possibilità di far valere le proprie pretese anche sulle 
somme di denaro (beni fungibili) che hanno eventualmente preso il posto di 
determinati beni costituenti il trust fund. 
E’ sintomatico osservare come anche nell’esperienza dell’agency di common law
8
, 
allorché il principal intenda trasferire all’agent la proprietà dei beni in vista del 
raggiungimento di determinati obiettivi, spesso viene istituito su di essi un trust. 
Ad esempio, è prassi istituire un trust sulle somme che l’agent incassa a seguito 
dell’esecuzione di un mandato ad alienare: in questo modo, le somme sono 
sottratte alle possibili pretese dei creditori del mandatario e ai pregiudizi che 
potrebbero derivare, in ipotesi, dalla morte del mandatario stesso. Non bastasse, la 
giurisprudenza di common law è costante nel ribadire un concetto fondamentale: il 
rapporto principal-agent è un rapporto fiduciario e di conseguenza la titolarità di 
beni e diritti cede dinanzi all’esigenza (preservata dalle regole di equity) di 
reprimere le frodi
9
. Così, se l’agent (mandatario con o senza rappresentanza) 
tradisce la fiducia del principal (mandante/rappresentato) non osservando le 
istruzioni da quest’ultimo impartitegli e comunque non realizzando lo scopo in 
vista del quale l’agency agreement fu stipulato, l’agent stesso diviene constructive 
                                                 
8
 E’ la versione anglosassone del nostro mandato. Con essa si denota il rapporto che sorge 
allorché una parte (il principal) conferisce all’altra (l’agent) il potere di compiere atti nel suo 
interesse, con l’effetto di modificare la sua posizione giuridica verso i terzi: «agency is the 
fiduciary relationship which exists between two persons, one of whom expressly or impliedly 
consents that the other should act on his behalf so as to affect his relations with third parties, and 
the other of whom similarly consents so to act or so acts» (F.M.B. REYNOLDS (Ed.), Bowstead and 
Reynolds on Agency, 15
th
 ed., London, 1996, p. 1). In via di prima approssimazione, dunque, il 
trust si colloca tra le ipotesi di esercizio del diritto nell’interesse altrui, mentre l’agency ha come 
tratto proprio il compimento di atti nell’interesse altrui. 
9
 Cfr. Grand Court delle Isole Cayman, 1998, Islena Airlines v. Jefferson and Jefferson 
Travel Services Ltd, in Trusts, 2000, p. 402 s. 
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trustee a favore del principal. In concreto, l’inadempimento dell’agency 
agreement da parte dell’agent fa sì che il principal possa chiedere ed ottenere la 
restituzione sia dei beni acquistati dall’agent abusando dei propri poteri, sia dei 
beni non utilizzati dall’agent ma a lui assegnati dal principal in vista dell’attività 
da compiere, sia ancora dei beni nell’attuale disponibilità dell’agent in seguito 
allo svolgimento dell’attività non andato a buon fine.  
La superiorità del trust emerge con evidenza anche in materia di gestione 
professionale del risparmio, nel cui ambito operativo hanno mostrato tutti i loro 
limiti i tentativi di adattare lo schema tipico del mandato ad un rapporto in cui il 
mandante non è in grado di impartire dettagliate istruzioni al mandatario, per il 
semplice fatto di non possedere le competenze tecniche necessarie. Una delle 
principali differenze che passano tra mandato e trust, infatti, concerne gli obblighi 
che gravano rispettivamente sul mandatario e sul trustee. Da una parte, il 
mandatario è tenuto a conformarsi alle istruzioni impartite dal mandante (l’atto 
giuridico compiuto oltre i limiti del mandato resta infatti a carico del mandatario 
medesimo  ai sensi dell’art. 1711, 1° comma, c.c.). Dall’altra, il trustee gode della 
massima autonomia e discrezionalità nell’amministrazione dei beni del trust: egli 
è libero di compiere tutti gli atti che ritiene più opportuni ed idonei al 
perseguimento degli scopi del trust.  
Altra differenza degna di nota è quella che attiene alla disciplina dell’estinzione 
degli istituti in esame. Il trust, a differenza del mandato, non si estingue in caso di 
morte, interdizione, inabilitazione del beneficiary (presunto mandante) e, a ben 
vedere, non si estingue neppure nel caso in cui questi eventi si verifichino nei 
confronti del trustee (presunto mandatario): molto semplicemente, viene nominato 
un nuovo trustee.