Profili costituzionali della nomofilachia

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INTRODUZIONE 
 
Il lavoro che segue è il frutto dell’analisi della nascita e dell’evoluzione della 
Corte di cassazione, della funzione nomofilattica – che la contraddistingue, 
del suo ruolo centrale per garantire il rispetto del diritto formale e di quello 
sostanziale: ché l’uno può esistere solo in ragione dell’altro e viceversa. 
   La scelta di dare importanza alla figura della Suprema Corte nasce dalla 
sentita esigenza di dare rilievo e valore al principio della certezza del diritto – 
nucleo centrale di questo lavoro -, probabilmente passato spesso in secondo 
piano negli ultimi anni, pensato forse troppo come concetto ideale e non 
come realtà doverosa da preservare; e tra i punti di sviluppo da cui partire 
per dare voce a questa urgenza, la funzione primaria della Cassazione - e i 
problemi costituzionali connessi al suo esercizio - mi è parsa fonte preziosa 
di studio e ricerca. 
  È noto che la funzione nomofilattica è propria anche dell’Adunanza 
Plenaria del Consiglio di Stato e delle Sezioni riunite della Corte dei conti, 
ma è pur vero che il nucleo centrale in cui la funzione si densa appartiene 
alla Suprema Corte, vera custode della legalità legale. 
    Lo scopo ultimo del ricorso per cassazione è di tipo oggettivo, conforme 
cioè a un interesse che trascende – o che almeno dovrebbe trascendere - 
quello coinvolto nella singola controversia: l’interesse generale alla 
unificazione della giurisprudenza.  
Quest’ultimo dovrebbe avere un’importanza primaria rispetto a quello che 
vede soddisfatte le personali inclinazioni dei giudici, i quali – spesso – si 
distaccano dalla lettera della norma non tanto con l’intento di giudicare a 
fondo il singolo caso con tutte le sue sfaccettature reali, ma con quello – 
diverso – di imporre le proprie idee e, ancor peggio, ideologie. Quello del
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ritorno alla certezza è, dunque, uno scopo di carattere strettamente 
costituzionale: uno scopo che dà attuazione alla garanzia della parità di 
trattamento e alle garanzie che il rispetto del diritto formale dovrebbe 
assicurare, preservandoci dal pericoloso arbitrio delle interpretazioni.  
Occorrono, allora, prestazioni poste costantemente a servizio e garanzia della 
stabilità e dell’affidamento: prestazioni crescenti, intense, adeguate. 
  Come asserì il mio Maestro Massimo Luciani in una delle lezioni del suo 
corso di diritto costituzionale (corso che è stato per me principio e molla di 
questa ricerca odierna): «non possiamo arrenderci all’incertezza del diritto.»
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 Corso di diritto costituzionale, La Sapienza Università di Roma, a.a. 2014/2015.
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CAPITOLO I 
LA CORTE DI CASSAZIONE 
 
SOMMARIO: 1. L’esperienza francese: le origini. 1.1.- Evoluzione dell’istitu-
to: la legge 1°aprile 1837. 2.- L’influsso dell’esperienza francese in Italia. Le 
vicende della Cassazione nell’Italia pre e post unitaria. 3.- Sviluppi: dopo 
il Congresso di Vienna. 4.- La Cassazione nel codice del 1865. 5.- L’art. 65 
r.d. 1941: la nomofilachia. 5.1.- Nomofilachia del Consiglio di Stato e della 
Corte dei conti: cenni. 6.- L’ufficio del Massimario. 7.- Conclusioni. 
 
1. L’esperienza francese: le origini. 
 
Il Tribunal de cassation fu senza dubbio uno dei monumenti più importanti e 
vitali di cui fu artefice la Rivoluzione francese; non fu però il risultato di puri 
moti dottrinari e ideologie rivoluzionarie, perché il suo nucleo centrale rap-
presentò il retaggio della fase conclusiva dell’ancien régime. Se, dunque, per la 
maggior parte della costituzione politica, l’Assemblea francese rase al suolo 
le vecchie istituzioni, per ciò che riguarda la Cassazione vi fu una decisa 
ripresa dell’antico.
2
  
  Bisogna, dunque, tener ben chiaro che, quantunque nella seduta del 24 
marzo 1790 l’Assemblea francese affermasse di voler costituire su basi 
interamente nuove l’ordinamento giudiziario, la Corte di cassazione non 
avrebbe avuto i caratteri che le sono propri se la sua origine si rinvenisse – 
erroneamente ed esclusivamente – nelle idee dei filosofi rivoluzionari. 
Bisogna risalire, quindi, alle istituzioni politiche vigenti nell’ultimo secolo 
                                                           
2
 P. CALAMANDREI, La cassazione civile (Volume I), Torino, Fratelli Bocca Editori, 1920.
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dell’antico regime, distaccandoci dall’attribuire la genesi dell’istituto alle 
astratte concezioni dei giuspubblicisti. La vittoria dell’assolutismo 
accentratore sulle forze disgregatrici del fenomeno feudale aveva già reso 
comune in Francia l’idea di un controllo unico e apicale, che sorvegliasse il 
giusto funzionamento dei molteplici organi giurisdizionali in cui si ripartiva 
il territorio francese; e ancora sotto l’ancien régime si sviluppò la tendenza a 
separare il potere di controllo supremo del sovrano da quello spettante al 
Conseil des parties, organo speciale incaricato del suo esercizio; se non si trattò 
da subito di un istituto pienamente autonomo, poiché esso costituiva soltanto 
una sezione specializzata del Consiglio di Stato, è però fuori discussione che 
nella sua comparsa può rinvenirsi un primo passo verso quella separazione 
dei pubblici poteri dalla quale nacque poi, nel vortice della Rivoluzione, un 
Tribunale di cassazione indipendente dal sovrano. Nel Conseil des parties, che 
rappresentava un’arma avverso l’arbitrio dei Parlamenti, si manifestò tutta la 
subordinazione del potere giudiziario a un interesse di altra natura, diverso 
da quello dei Tribunali ordinari; e quanto l’idea di un Tribunale supremo 
non fosse sconosciuta lo si evince anche, ad esempio, in una memoria del 
d’Argenson, edita a stampa nel 1765: l’autore, nell’ipotizzare un piano di 
ordinamento giudiziario, ricomprese in quest’ultimo un Consiglio supremo di 
cassazione, istituito per regolare la giurisprudenza.
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  Ma la dimostrazione dello stretto collegamento tra il Conseil des parties e il 
futuro Tribunale risiede anche e soprattutto nella continuità con la quale av-
venne il passaggio dall’uno all’altro istituto: il primo non smise di funzionare 
prima della completa instaurazione dell’altro. 
Col decreto 20 ottobre 1789 l’Assemblea nazionale stabilì che il Consiglio del 
Re continuasse a funzionare – con poteri limitati – come organo di 
                                                           
3
 Ibidem.
5 
 
cassazione, fino al totale perfezionamento della riforma giudiziaria; e 
quando, dopo oltre un anno, il decreto 27 novembre 1790 regolò in modo 
definitivo il nuovo Tribunal de cassation, il Conseil des parties venne 
contestualmente soppresso.  
  Il Tribunale supremo, più che rappresentare un organo nuovo e distaccato 
dal vecchio Consiglio, se ne dimostrò dunque una sua stessa parte, ancorché 
vivificata da nuovi princìpi.  
Non a caso, nella discussione del 10 novembre 1790, l’abate Maury definì la 
funzione del nuovo Tribunal de cassation riprendendo l’espressione che il 
D’Aguesseau usò riferendosi al Conseil des parties: “la garde du corps des lois”.  
  Ma se vogliamo cercare le ragioni storiche che furono alla base della nascita 
del nuovo organo centrale – e che risuonarono nelle menti dei riformatori – 
dobbiamo guardare al secolare contrasto tra i Parlamenti e il monarca. 
  Nonostante nei decenni precedenti la Rivoluzione le forze parlamentari 
avessero sostenuto la causa del progresso, in esse i rivoluzionari scorgevano 
le rappresentanti di un ordinamento destinato a scomparire e la minaccia di 
pericolose tendenze disgregatrici.
4
  
  L’Assemblea nazionale non si sarebbe probabilmente spinta sino alla crea-
zione di un organo supremo di disciplina – e ancora, ad esempio, all’espresso 
divieto degli arrets de règlement - se non fosse stata spettatrice dell’indisci-
plinatezza dei Parlamenti.  
Le classi borghesi e quelle popolari avvertivano forte l’esigenza di una 
riforma dell’ordinamento giudiziario sotto un’unica legge: invocavano una 
giustizia semplice e imparziale, un controllo terzo che mantenesse i giudizi 
entro i limiti del loro potere e che proibisse loro di trasgredire il diritto 
oggettivo.   
                                                           
4
 A. DE TOQUEVILLE, L’Antico regime e la Rivoluzione, G. Candeloro (a cura di), Milano, 
Biblioteca Univ. Rizzoli, 1996.
6 
 
  Esisteva, dunque, una generale aspirazione del popolo francese a una più 
giusta amministrazione della giustizia - aspirazione spinta dall’insofferenza 
verso le arbitrarie interpretazioni dei Parlamenti, i quali sembravano ormai 
considerarsi superiori alla legge stessa; a ciò si aggiungeva la continua 
divergenza di opinioni su questioni giuridiche da parte dei dottori, che 
minava sempre più la stabilità del diritto obiettivo.
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 Ma se dall’antico regime 
la Rivoluzione aveva ereditato l’idea di un controllo centralizzato della 
giustizia, perché non mantenere in vita il consiglio regio, che di questa 
funzione si dimostrò espressione? Le risposte, che il Calamandrei ne’ La 
cassazione civile ci presenta analiticamente, sono molteplici. 
  Il Conseil des parties, se pure non di rado aveva saputo reprimere gli eccessi 
compiuti dai Parlamenti nell’amministrare la giustizia, si era dimostrato 
spesso autore di favoritismi e arbitri; si rammenti che originariamente il 
controllo su tutti i tribunali – attribuito al Consiglio – non era finalizzato a 
garantire la regolarità dei giudizi, ma a difendere l’interesse politico del 
monarca. I cahiers del 1789 chiedevano per tale ragione riforme che 
rendessero più chiaro e semplice il funzionamento dell’organo: tassativi 
motivi di cassazione, garanzie nel reclutamento dei consiglieri, proibizione 
nel presentare più di un ricorso per lo stesso affare.  
Agli occhi dei rivoluzionari francesi, dunque, il Consiglio regio era una 
“creatura del dispotismo”, una traccia evidente dell’ingerenza del principe 
nella sfera intangibile della giurisdizione. 
Insomma: l’insegnamento storico affermava l’urgenza di un controllo su-
premo simile a quello che aveva esercitato il Conseil des parties; negava, però, 
che il modo in cui quest’ultimo aveva esercitato tale controllo si qualificasse 
come il migliore.  
                                                           
5
 L. A. MURATORI, Dei difetti della giurisprudenza, Napoli, Stamperia Muziana, 1743.
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  Se dall’elemento storico ci spostiamo a quello filosofico, dobbiamo conside-
rare che il Tribunal de cassation fu il risultato dei canoni filosofici che 
ispirarono la costituzione francese. L’istituto, come pure tutta l’opera 
dell’Assemblea Nazionale, è informato alle teorie di Rousseau e al pensiero 
politico di Montesquieu. Se, sotto l’autocrazia, il concetto di legge era 
riassumibile nell’espressione quod principi placuit, nella nascitura costituzione 
essa era l’espressione della volontà generale: risultato della teoria del 
contratto sociale. Realizzatosi ormai lo Stato di diritto, l’organo posto a difesa 
della legislazione avrebbe dovuto difendere la base ideologica fondamentale 
dello stato stesso.  
  Ma l’influsso più diretto sulla costituzione positiva del nuovo Tribunale 
supremo derivò dalle dottrine di Montesquieu - e primariamente dal 
principio della separazione dei poteri.   
Quest’ultimo - che venne introdotto dall’Assemblea nazionale anche nella 
Declaration des droits, il cui art. 16 proclamava che “toute société dans laquelle la 
garantie des droits n’est pas assuréè, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’as 
pas de Constitution”, – influenzò la creazione del Tribunale di cassazione sotto 
un duplice aspetto: da un lato confermò la necessità di impedire che il potere 
giudiziario invadesse il campo di quello legislativo; dall’altro escluse che la 
funzione di controllo su tale invasione fosse affidata al potere esecutivo.
6
  
  Lo stesso Montesquieu, in più punti del suo Esprit des lois, affermò chiara-
mente l’esigenza che la funzione giurisdizionale fosse nettamente separata da 
quella legislativa, al fine di evitare una quasi automatica trasformazione del 
giudice in un onnipotente legislatore.
7
  
Il già menzionato principio della separazione dei poteri chiarì, allora, quanto 
la funzione di definizione dei limiti del potere giudiziario non potesse essere 
                                                           
6
 P. CALAMANDREI, op. cit. 
7
 C. L. DE MONTESQUIEU, Lo spirito delle leggi, Biblioteca Univ. Rizzoli, 1989.
8 
 
ulteriormente esercitata dal Consiglio regio, cioè da un organo appartenente  
al potere esecutivo. Si comprende, dunque, quanto la nascita del Tribunal de 
cassation sia un risultato esclusivo dell’esperienza francese. 
   Vane o errate sono risultate le ricerche di chi ha voluto individuare il germe 
ideologico del Tribunale francese nell’esperienza inglese e/o in quella 
nordamericana. Il Merlin, ad esempio, scorse l’origine del Tribunal de 
cassation nell’ordinamento giudiziario d’Inghilterra, poiché ravvisava nella 
funzione della Camera dei Lords – la quale giudicava in ultima istanza sui 
ricorsi avverso le sentenze dei tribunali inferiori – il primo esempio tipico di 
un controllo sul potere giudiziario.  
L’errore fu nel trascurare quanto alla camera inglese non fosse affidato quello 
scopo politico di nomofilachia che fu invece proprio del Tribunal de cassation: 
il ricorso alla Camera dei Lords era un reclamo indirizzato al sovrano, che 
rimaneva fonte di ogni giurisdizione.
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E ancor meno si può ricercare la nascita del Tribunale supremo francese nella 
costituzione nordamericana: qui la Corte – fin dalla nascita della confede-
razione – esercitava il controllo di costituzionalità delle leggi; si trattava 
dunque di una funzione ben distinta da quella di controllo sull’osservanza e 
l’applicazione della legge.     
  In definitiva, il Tribunal de cassation, quale prodotto della rivoluzione 
francese e di ciò che la precedette, ebbe una funzione del tutto diversa e 
nuova rispetto a quella che competeva a ognuno degli organi delle 
costituzioni straniere: sorvegliava che il potere giudiziario non violasse, a 
danno del potere legislativo, il canone della separazione dei poteri.
9
  
  Se durante l’ancien régime la facoltà di rendere giustizia veniva considerata 
come di spettanza dei giudici in quanto privati e non come agenti dello Stato, 
                                                           
8
 P. CALAMANDREI, ibidem. 
9
 Ibidem, pag. 434.
9 
 
lo spirito rivoluzionario mutò radicalmente tale concezione; e durante i 
lavori dell’Assemblea si affermò che “un pouvoir public ne peut être la propriété 
de personne.”
10
 I riformatori attribuirono al nuovo organo supremo un ufficio 
di natura costituzionale, che si posizionò al di sopra degli interessi privati di 
volta in volta in contesa.  
  Dai lavori dell’Assemblea si percepì chiaramente quanto il Tribunal de 
cassation, nell’intendimento dei suoi padri, dovesse avere lo scopo primo di 
difendere il potere legislativo dagli attentati interpretativi dei giudici e di 
assicurare l’osservanza delle leggi, per garantire il buon andamento della 
pubblica costituzione: torna in rilievo, ancora, lo scopo di nomofilachia - cioè 
di controllo sul funzionamento dello Stato. 
  Il Tribunale supremo non avrebbe dovuto in alcun modo attuare un 
controllo sulla giustezza della controversia - il che ne avrebbe ogni volta 
implicato un riesame – ma solo un controllo sul modo di essere della 
sentenza che si era pronunciata sul rapporto controverso. Dalle disposizioni 
che regolarono il funzionamento del Tribunale di cassazione risulta chiaro 
che l’organo non avrebbe dovuto partecipare – in senso proprio – né alla 
giurisdizione né alla legislazione, ma avrebbe dovuto coordinare e integrare i 
due poteri.  
  Occorre precisare che i vizi che il Tribunale doveva portare alla propria 
attenzione erano circoscritti ai soli errores in iudicando: quegli attentati del 
potere giudiziario ai danni del potere legislativo – da cui nacque l’urgenza di 
un controllo supremo – erano tali che il giudice avrebbe potuto compierli 
solo quando avesse parlato in nome della legge, e cioè solo nel momento di 
un giudizio. E, più specificamente, non occorreva la presenza di qualsiasi 
errores in iudicando, ma solo di quelli contenenti une contravention expresse au 
                                                           
10
 Ibidem, n. 149.
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texte de la loi
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: si sarebbe dovuto trattare, quindi, di un inconciliabile 
contrasto fra le affermazioni poste dal giudice nella sentenza e un articolo di 
legge; e, ancora, di una opposizione rilevabile a prima lettura dal tenore della 
norma. Esclusa, allora, dall’esame del Tribunale supremo sarebbe stata ogni 
violazione del diritto consuetudinario o dei principi generali del diritto. E 
quando una contravvenzione al testo della legge si verificava, l’unico 
provvedimento adottabile dalla Corte era di ordine negativo: l’annullamento.  
  Ciò significava che la Corte di cassazione avrebbe cassato, appunto, la 
sentenza contenente il vizio, senza emettere una nuova decisione, ma 
semplicemente rimettendo nuovamente la causa all’autorità giudiziaria. Tale 
forte limitazione dei poteri del Tribunal de cassation venne giustificata con 
motivi pratici: attribuirgli la facoltà “di dire l’ultima parola su tutte le 
controversie già passate attraverso i due gradi di giurisdizione”
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, avrebbe 
conferito al nuovo Tribunale supremo una posizione di assoluta supremazia.  
  Ancora, a titolo esemplificativo, si può notare il carattere primario dell’isti-
tuto della Cassazione dall’art. 27 della Costituzione del 3-14 settembre 1791: 
veniva attribuito al Ministro della Giustizia il potere di provocare 
l’intervento del Tribunale di cassazione ogni volta che un giudice, attraverso 
una sentenza o un altro suo atto, avesse commesso un excès de pouvoir. E in 
questo secondo potere di annullamento si nota, nuovamente, quella funzione 
tutta indirizzata al rispetto della separazione dei poteri, principio a cui tutta 
la creazione del Tribunal de cassation – ripetiamo – si è ispirata. 
                                                           
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 Decr. 27 nov.-1°dec. 1790. 
12
 P. CALAMANDREI, La cassazione civile (Volume I), op. ult. cit.