4
INTRODUZIONE.
La tematica della disciplina normativa della “clausola di
hardship” nei contratti internazionali inizia a ricoprire notevole
importanza in seno al dibattito internazionale privatistico: data la
sempre crescente importanza che gli scambi commerciali tra
soggetti privati che appartengono ad entità territoriali differenti,
si è rinforzata, infatti, l’esigenza di giungere ad una disciplina e
ad una definizione unitaria del fenomeno giuridico in questione
per favorire la certezza e la sicurezza del commercio
internazionale.
Per poter analizzare in dettaglio la tematica dell’ hardship è però
preventivamente necessario delineare le linee essenziali del
contesto giuridico e sociale in cui detto istituto si colloca; sarà
quindi necessario procedere in via preliminare all’ esplicazione
di alcuni concetti propedeuci che risultano essenziali per una
totale comprensione del tema qui trattato in via principale.
Ci accingeremo, quindi, ad illustrare, in primis, le caratteristiche
essenziali degli strumenti giuridici internazionali che, con la loro
disciplina, fungono da mezzo dipanatore della complessa
problematica della contrattualistica internazionale.
5
In secundis ci soffermeremo sulla progressiva evoluzione storica
dei Principi Unidroit nell’esperienza giuridica internazionale,
ponendo l’accento in particolare sulla ratio giuridica che essi
sottendono, sulla loro natura giuridica, nonché sugli effetti che
essi producono nel momento in cui si faccia ricorso all’utilizzo
della disciplina in essi contenuta.
Delineato questo quadro generale, che fungerà da riferimento
contestuale per la seguente trattazione, passeremo ad analizzare
in dettaglio la disciplina della Hardship Clause così come
contenuta nei Principi Unidroit per confrontarla, in un secondo
momento, con la disciplina del similare istituto della “Force
Majeure”.
Nello stesso contesto verranno analizzati alcuni importanti casi
giurisprudenziali in cui sia il giudice, sia l’arbitro , si sono
pronunciati in tema di Hardship , i quali coadiuveranno
un’integrale comprensione della clausola in esame.
6
CAPITOLO I:
LA DISCIPLINA DEI CONTRATTI INTERNAZIONALI.
7
1.La disciplina convenzionale del contratto internazionale e le
problematiche relative ad essa nei primi tentativi di
“unificazione” del diritto contrattuale.
Sin dalla seconda metà del secolo scorso, in seguito al crescente
sviluppo che interessava il commercio internazionale, si era
avvertita l’esigenza di realizzare un sistema di regole uniformi
applicabili ai contratti posti in essere, in detto contesto, da
soggetti appartenenti a sistemi giuridici differenti.
Detta necessità trovava, e trova tuttora, giustificazione nella
constatazione che la sottoposizione del contratto a regole di
carattere neutrale ed omogeneo avrebbe, non solo favorito una
migliore e più efficiente regolamentazione del rapporto
giuridico, ma anche una soluzione di compromesso tra le parti,
realizzando l’equilibrio contrattuale
1
.
In assenza di una normativa uniforme, uno dei problemi
maggiormente ricorrente era costituito dall’individuazione della
legge da applicare al contratto
2
. Detto problema si presentava
preliminare agli eventuali ulteriori difficoltà, di natura
1
Per comprendere meglio in che senso venga inteso l’equilibrio contrattuale basti
pensare al caso in cui un contratto posto in essere da due soggetti di nazionalità
differente venga assoggettato alla legge nazionale di uno dei due; in questo caso la
parte di cui il diritto viene utilizzato si troverebbe avvantaggiata ad esempio nel caso
in cui sorgesse controversia sul contratto, sia sotto il punto di vista della
conoscibilità del diritto applicato, sia perché di conseguenza il giudice adito per la
soluzione della stessa apparterrebbe sicuramente al suo stesso ordinamento
giuridico.
2
Individuazione, che risulta funzionale ad assicurare un certo grado di certezza del
diritto applicabile sia in relazione al venire in essere del rapporto contrattuale sia alla
sua successiva esecuzione, nonché l’eventuale estinzione dello stesso.
8
sostanziale, che potevano presentarsi durante il rapporto
sinallagmatico.
Nella comunità internazionale, inoltre, la necessità di attivarsi al
fine di trovare delle modalità idonee a realizzare un certo grado
di uniformità della disciplina del contratto era sostenuta da
esigenze di carattere economico e sociale emergenti
3
.
All’interno del dibattito accesosi nella comunità internazionale,
vi era, da una parte, chi sosteneva l’esigenza di dare un’effettiva
attuazione agli “usi del commercio internazionale”
4
.
All’opposto, altri, proponevano l’elaborazione, a livello
sovranazionale, di un sistema normativo generale che costituisse
una sorta di moderno “ius commune”
5
della disciplina
contrattuale. La realizzazione di quest’ultima idea, considerata
inizialmente utopica, divenne una necessità sempre più
impellente da soddisfare considerato il livello poco soddisfacente
dell’attuale diritto uniforme
6
.
3
E’ da prendere in considerazione, in detto contesto, anche l’esigenza di un livello
minimo di sicurezza circa le modalità di applicazione, nonché circa gli effetti
prodotti dalle norme individuate per regolare il rapporto.
4
Ci si riferisce a quelle clausole modello e ai contratti-tipo redatti dai circoli
economici direttamente interessati sulla base della prassi commerciale corrente e
riguardanti determinati tipi di contratti o singoli aspetti di essi.
5
E’ da ricordare come l’antico ius commune, che per secoli aveva costituito una
base giuridica uniforme nell’Europa medievale, nonostante la divisione del
continente in una miriade di entità politiche distinte, ognuna delle quali regolate da
propri statuti particolari, è vecchio quanto lo stesso movimento per l’unificazione.
Grazie allo ius commune infatti,elaborato tra il XII e il XVIII secolo sulla base del
Corpus Iuris giustinianeo, era possibile trovare un’intesa su concetti e idee comuni,
al di là dei vari diritti locali.
Michael Joachin Bone l - Un “codice” internazionale del diritto dei contratti-
6
Un primo tentativo in questo senso può essere ravvisato nei Restatements of the
law degli Stati Uniti, elaborati e periodicamente aggiornati da esponenti del mondo
accademico e da operatori pratici del diritto. I Restatements riguardano materie varie
tradizionalmente regolate dalla common law di ogni singolo Stato.
9
Il primo passo, nella strada dell’unificazione del diritto
applicabile ai contratti internazionali, fu compiuto individuando
come mezzo più idoneo a raggiungere tale obiettivo, gli
strumenti che appartengono alla categoria dell’ hard law.
Infatti, a partire dalla seconda metà degli anni ’60 del secolo
scorso, si iniziano a costituire numerose commissioni di esperti il
cui operato era rivolto, attraverso conferenze aperte al più alto
numero di Stati possibili, alla realizzazione di veri e propri
corpus iuris, aventi efficacia vincolante, in quanto contenuti in
convenzioni.
Su questa linea si giunge così, dopo un lungo processo durato
quasi vent’anni, all’entrata in vigore di importanti convenzioni
quali la Convenzione di Roma del 1980 sulla legge applicabile
all’obbligazione contrattuale e la Convenzione di Vienna del
1980 sulla vendita internazionale
7
.
L’adozione da parte degli Stati di un numero crescente di
convenzioni internazionali, sia di diritto internazionale privato
8
7
Si trattava comunque di convenzioni il cui risultato era limitato all’individuazione
del diritto nazionale da applicare al rapporto, non prevedendo una disciplina
uniforme distaccata dalle singole normative nazionali.
8
Volte più che altro all’elaborazione di una disciplina da applicare in relazione alle
modalità e ai criteri utilizzabili per la individuazione della legge applicabile ad un
rapporto giuridico presentante elementi di internazionalità.
10
sia di diritto sostanziale
9
, nonostante indubbi successi è risultata
poco adeguata alla finalità perseguita
10
.
Sono stati infatti diversi i fattori, endogeni nella natura dello
strumento giuridico convenzionale, che hanno rallentato il
processo verso la omogeneizzazione della disciplina contrattuale.
I trattati internazionali, in primis, al verificarsi di determinate
problematiche in sede di trattative possono non produrre gli
effetti previsti
11
.
A prescindere da questo problema preliminare, ulteriori difficoltà
potrebbero sorgere anche in relazione a convenzioni
regolarmente entrate in vigore: basti pensare a quelle che
presentano un carattere frammentario della disciplina
prendendone in considerazione solo specifici aspetti
12
.
Infine, le convenzioni internazionali, in virtù della loro natura
giuridica, si prestano difficilmente all’adattamento
13
ai
9
La cui finalità è quella di promanare una disciplina materiale e direttamente
applicabile di un determinato settore giuridico che presenti caratteri di
internazionalità o a-nazionalità.
10
Ossia quella di eliminare le incertezze generate dalla coesistenza di sistemi
giuridici eterogenei.
11
Basti pensare al caso in cui una Convenzione non raggiunga il numero minimo di
ratifiche richiesto per l’entrata in vigore della stessa. Le ragioni del verificarsi di una
simile eventualità possono trovare fondamento in una serie di eventualità: la carenze
di informazioni iniziali circa i problemi reali che la progettata convenzione si
propone di risolvere, l’ostilità di potenti pressure groups, l’insufficiente interesse da
parte dei governi nazionali di aggravare ulteriormente l’agenda, i reciproci
condizionamenti degli stati.
12
A questo proposito potrebbe essere portato l’esempio delle due Leggi uniformi
dell’Aja del 1964 sulla vendita internazionale dei beni mobili (ULIS) e sulla
formazione dei contratti per la vendita internazionale di beni mobili (ULF) che
presentano lacune di una certa profondità, su questioni fondamentali concernenti i
contratti ( questioni attinenti la validità del contratto, il trasferimento della proprietà
sulle merci vendute, le possibilità di impiegare condizioni generali).
13
Ci si riferisce al particolare procedimento di revisione previsto in relazione agli strumenti di
hard law.
11
cambiamenti che, successivamente alla loro entrata in vigore,
potrebbero interessare le condizioni tecniche ed economiche del
settore cui si riferiscono
14
.
Persino strumenti convenzionali in materia di contratto
predisposti da organizzazioni internazionali
15
non governative
offrono una soluzione solo parziale al problema dell’unificazione
del diritto in quanto, anche se risultano più equilibrati a livello
contenutistico
16
, presuppongono sempre l’esistenza di un sistema
normativo più generale
17
cui fare riferimento nella soluzione di
questioni in essi non regolate.
Tutte queste problematiche attinenti agli strumenti di hard law
hanno quindi spinto i giuristi internazionali a sperimentare delle
vie alternative, indirizzandosi, in particolare, verso
l’utilizzazione di strumenti di “soft law”
18
che, come vedremo in
seguito, per loro natura, si mostravano maggiormente idonee alla
realizzazione dello scopo perseguito.
14
Per citare le parole di A.L.Diamond: “La rigidità di molte convenzioni
internazionali è un prezzo troppo alto da pagare. L’esigenza di rivedere il diritto si
presenta continuamente, e le procedure internazionali rallentano, talvolta in misura
inaccettabile, il necessario processo di riforma del diritto”.
15
Ci si riferisce, ad esempio, agli INCOTERMS, alle Regole elaborate dalla Camera
di Commercio Internazionale, nonché ai diversi contratti-modello predisposti dalla
CCI , dall’International Trade Centre (ITC), dall’International Federation of
Consulting Engineers.
16
In virtù di quel grado di neutralità connaturato all’organo che le ha predisposte.
17
In quanto Convenzioni che rinviano all’applicazione di una legge nazionale. Ad
esempio la “Convenzione di Vienna del 1980 sulla vendita internazionale di merci”.
18
Ci si riferisce alla c.d. Lex mercatoria, in particolare ai Principi Unidroit e ai
Principi di diritto europeo sui contratti (PECL).
12
1.2- La Convenzione di Roma sulla legge applicabile alle
obbligazione contrattuali del 1980.
L'8 settembre 1967, il rappresentante permanente del Belgio
indirizzava alla Commissione Europea
19
, a nome del proprio
governo e di quelli del Regno dei Paesi Bassi e del Granducato
del Lussemburgo, un invito a realizzare, con la collaborazione
degli esperti degli Stati membri e sulla base del progetto di
convenzione belgo-lussemburghese-olandese, l'unificazione del
diritto internazionale privato e la codificazione delle norme in
materia di conflitti di leggi in seno alla Comunità.
L'iniziativa era dettata dalla necessità di eliminare le
problematiche emergenti dalle diversità delle norme di conflitto.
Si aggiungeva inoltre «una certa urgenza» nell’operare detta
unificazione , tenuto conto delle riforme che potevano essere
19
La Commissione europea è l'organo esecutivo dell'Unione europea;essa è
composta dai Commissari europei, ognuno dei quali scelto tra le personalità di
spicco dello stato membro di appartenenza, al quale però non è legato da alcun titolo
di rappresentanza. Tra i membri sono compresi il Presidente e uno o più
vicepresidenti. La Commissione è un organo collegiale, strutturato all'interno con
un'ampia delega di funzioni a singoli commissari che rispondono a varie Direzioni
generali.
Le deliberazioni dell'istituzione vengono prese a maggioranza del numero dei suoi
membri. Per quel che riguarda i compiti, descritti nell'art 211 TCE, sono:
«vigilare sull'applicazione delle disposizioni del presente trattato e delle disposizioni
adottate dalle istituzioni in virtù del trattato stesso »;
«formulare raccomandazioni o pareri nei settori definiti dal presente trattato, quando
questo esplicitamente lo preveda ovvero quando la Commissione lo ritenga
necessario ».
Essa inoltre«dispone di un proprio potere di decisione e partecipa alla formazione
degli atti del Consiglio e del Parlamento europeo, alle condizioni previste dal trattato
». La Commissione europea detiene il diritto d'iniziativa nel processo legislativo,
cioè la facoltà di proporre la normativa sulla quale decidono poi il Parlamento
europeo ed il Consiglio.
Essa, infine, «esercita le competenze che le sono conferite dal Consiglio per
l'attuazione delle norme da esso stabilite ».
13
promulgate in taluni Stati membri e, conseguentemente, del
«rischio di aggravare ulteriormente le divergenze esistenti»
20
.
Nell'esame della proposta dei governi dei paesi del Benelux, la
Commissione giunse alla conclusione che, almeno per alcuni
settori particolari del diritto internazionale privato,
l'armonizzazione delle norme in materia di conflitto avrebbe
potuto facilitare il funzionamento del mercato comune
21
.
Dopo una serie di riunioni preliminari, i lavori preparatori di
quella che sarebbe in seguito diventata la “Convenzione di Roma
sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali” del 1980
furono inaugurati nel 1970 sfociando, nel 1972, in un progetto
20
A tal proposito, Th. Vogelaar, direttore generale del mercato interno e del
ravvicinamento delle legislazioni, nel discorso inaugurale rivolto, in qualità di
presidente, agli esperti governativi, riuniti dal 26 al 28 febbraio 1969, affermò :
«Questa proposta dovrebbe normalmente portare ad un'unificazione integrale delle
norme applicabili ai conflitti di legge. In tal modo, in ciascuno dei nostri sei paesi
entrerebbero in vigore, in sostituzione delle attuali norme di conflitti e fatta salva
l'applicazione di convenzioni internazionali bilaterali o plurilaterali tra gli Stati
membri, norme di conflitti uniformi, applicabili tanto nelle relazioni reciproche degli
Stati membri quanto nei rapporti fra questi e gli Stati che non appartengono alla
Comunità. Tale soluzione condurrebbe alla creazione di un complesso comune di
norme giuridiche unificate, valide per tutto il territorio degli Stati membri della
Comunità. Non possono esservi dubbi sul fatto che l'iniziativa avrà risultati di
grande utilità, in quanto consoliderà la certezza del diritto, rafforzerà la fiducia nella
stabilità dei rapporti giuridici, agevolerà la stipulazione di accordi sulla competenza
in funzione del diritto applicabile e comporterà nel complesso del diritto privato una
maggiore tutela dei diritti acquisiti. Rispetto all'unificazione del diritto sostanziale,
l'unificazione delle norme in materia di conflitti di leggi sembra più facilmente
realizzabile, soprattutto nel campo del diritto patrimoniale, in quanto le norme in
materia di conflitto interessano solo i rapporti giuridici che presentano un elemento
di internazionalità»
21
Facendo sempre riferimento al discorso tenuto da Vogelaar in tal contesto: “Nella
lettera e nello spirito del trattato che istituisce la CEE, l'armonizzazione ha la
funzione di rendere possibile o di facilitare, nel campo economico, la creazione di
condizioni giuridiche analoghe a quelle che caratterizzano un mercato interno.
Possono sussistere, certamente, divergenze di opinione in ordine all'esatta
distinzione tra disparità che incidono direttamente sul funzionamento del mercato
comune e disparità che vi influiscono solo indirettamente. Ma non vi è dubbio che
esistono settori giuridici nei quali i divari tra gli ordinamenti giuridici nazionali e la
carenza di norme uniformi sui conflitti di leggi ostacolano la circolazione tra gli
Stati membri delle persone, delle merci, dei servizi e dei capitali”.
14
preliminare disciplinante non solo la legge applicabile alle
obbligazioni contrattuali ma anche quella applicabile alle
obbligazioni extra-contrattuali”
22
.
L’esame del progetto risultò molto problematico a causa di
numerose vicissitudini
23
, ma in conclusione, dopo alcuni periodi
di interruzione dei lavori e significativi ritardi nell’operazione di
elaborazione di quello che sarebbe stato la futura disciplina che
la Convenzione avrebbe contenuto, si giunse alla sua adozione il
19 giugno del 1980
24
.
Dal punto di vista del diritto sostanziale, la prima
preoccupazione del legislatore internazionale è stata quella di
definire con chiarezza lo scopo della Convenzione laddove
afferma che essa trova applicazione nelle situazioni di conflitti di
leggi applicabili alle obbligazioni contrattuali. Questa
precisazione, contenuta nell’articolo 1.1
25
, è funzionale
all’intenzione di illustrare lo scopo della Convenzione stessa:
limitando l’oggetto delle norme di diritto uniforme, infatti,
emerge come essa possa essere applicata a quei casi in cui il
legislatore o la giurisprudenza non ritengano necessariamente
22
Anche se, durante i lavori preparatori, fu deciso di escludere detta materia dalla
disciplina convenzionale, sulla base delle serie difficoltà che si riscontrarono nel
trovare un accordo soddisfacente le diverse posizioni dei rappresentanti statali.
23
Derivanti, da una parte, dalla tempistica necessaria affinchè gli esperti dei nuovi
paesi membri potessero consultare i rispettivi governi, dall’altra, dalle incertezze
politiche sorte nel Regno Unito riguardo alla propria adesione alle Comunità
europee
24
Per il testo della Convenzione in questione è consultabile il sito http://www.rome-
convention.org.
25
“Le disposizioni della presente convenzione si applicano alle obbligazioni
contrattuali nelle situazioni che implicano un conflitto di leggi”
15
applicabili le norme del paese in cui il contratto venga posto in
essere, interpretato o eseguito. Le situazioni giuridiche cui si
riferiscono le norme convenzionali in questione sono quindi
caratterizzate dal fatto che presentano uno o più elementi di
estraneità rispetto alle caratteristiche del sistema giuridico
interno di un paese
26
.
E’ da segnalare, però, come detta applicazione della
Convenzione ai casi in cui si verifichi un conflitto di leggi sia
limitata attraverso l’esplicita esclusione della stessa a
determinate categorie di rapporti giuridici
27
.
26
Per esempio : il fatto che una o tutte le parti del contratto siano cittadini stranieri o
persone domiciliate all'estero, il fatto che il contratto sia stato concluso all'estero, il
fatto che una o più prestazioni delle parti debbano essere eseguite in un paese
straniero, ecc.
27
Art.1 par.2 Conv.ne di Roma 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni
contrattuali: Esse (le disposizioni della convenzione) non si applicano:
a) alle questioni di stato e di capacità delle persone fisiche, fatto salvo l'articolo 11;
b) alle obbligazioni contrattuali relative a: - testamenti e successioni,
- regimi matrimoniali,
- diritti e doveri derivanti dai rapporti di famiglia, di parentela, di matrimonio o di
affinità, compresi gli obblighi alimentari a favore dei figli naturali;
c) alle obbligazioni che derivano da cambiali, assegni, vaglia cambiari nonché da
altri strumenti negoziabili, qualora le obbligazioni derivanti da tali strumenti
risultino dal loro carattere negoziabile;
d) ai compromessi, alle clausole compromissorie e alle convenzioni sul foro
competente;
e) alle questioni inerenti al diritto delle società, associazioni e persone giuridiche,
quali la costituzione, la capacità giuridica, l'organizzazione interna e lo
scioglimento delle società, associazioni e persone giuridiche, nonché la
responsabilità legale personale dei soci e degli organi per le obbligazioni della
società, associazione o persona giuridica;
f) alla questione di stabilire se l'atto compiuto da un intermediario valga a
obbligare di fronte ai terzi la persona per conto della quale egli ha affermato di
agire, o se l'atto compiuto da un organo di una società, associazione o persona
giuridica valga ad obbligare di fronte ai terzi la società, l'associazione o la persona
giuridica;
g) alla costituzione di «trusts» né ai rapporti che ne derivano tra i costituenti, i
«trustees» e i beneficiari;
h) alla prova e alla procedura, fatto salvo l'articolo 14.
Art.1 par.3. Le disposizioni della presente convenzione non si applicano ai contratti
di assicurazione per la copertura di rischi localizzati nei territori degli Stati membri
della Comunità economica europea. Al fine di determinare se un rischio è
localizzato in questi territori, il giudice applica la propria legge interna.
16
Per quanto riguarda i caratteri essenziali della Convenzione di
Roma, essa risulta permeata dal principio dell’universalità
28
nel
senso che la stessa non si limita ad individuare necessariamente
come legge applicabile quella di uno stato contraente: ponendo
in primo piano il fattore di collegamento più stretto con il
contratto e prediligendo una disciplina volta a produrre efficienti
soluzioni, è ben possibile quindi che sulla base dei criteri previsti
dalla Convenzione venga individuata, come legge applicabile al
caso concreto, la legge di un paese terzo.
Altro profilo di interesse risulta essere l’autolimitazione che la
stessa Convenzione fissa in nome del primato della libertà delle
parti
29
nella scelta della legge applicabile al contratto. Tale
libertà di scelta è concepita tout court nel senso che non è
Art.1 par.4. Il paragrafo 3 non concerne i contratti di riassicurazione.
28
Articolo 2:Carattere universale.
“La legge designata dalla presente convenzione si applica anche se è la legge di
uno Stato non contraente”.
29
Articolo 3: Libertà di scelta.
1. Il contratto è regolato dalla legge scelta dalle parti. La scelta dev'essere
espressa, o risultare in modo ragionevolmente certo dalle disposizioni del contratto
o dalle circostanze. Le parti possono designare la legge applicabile a tutto il
contratto, ovvero a una parte soltanto di esso.
2. Le parti possono convenire, in qualsiasi momento, di sottoporre il contratto ad
una legge diversa da quella che lo regolava in precedenza, vuoi in funzione di una
scelta anteriore secondo il presente articolo, vuoi in funzione di altre disposizioni
della presente convenzione. Qualsiasi modifica relativa alla determinazione della
legge applicabile, intervenuta posteriormente alla conclusione del contratto, non
inficia la validità formale del contratto ai sensi dell'articolo 9 e non pregiudica i
diritti dei terzi.
3. La scelta di una legge straniera ad opera delle parti, accompagnata o non dalla
scelta di un tribunale straniero, qualora nel momento della scelta tutti gli altri dati
di fatto si riferiscano a un unico paese, non può recare pregiudizio alle norme alle
quali la legge di tale paese non consente di derogare per contratto, qui di seguito
denominate «disposizioni imperative».
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