Prelazione e comunione ereditaria

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Premessa  
Con questo elaborato si propone l’analisi dell’istituto della prelazione, in 
particolar modo quello della prelazione ereditaria e del retratto ex art. 732 c.c. 
in funzione della comunione di fonte ereditaria.  
 Si è voluto porre l’attenzione sull’istituto della prelazione con 
l’obiettivo di conferirgli il protagonismo di cui, anche un istituto giuridico 
avente un’origine storica ben poco recente, è meritevole. Sebbene la 
disciplina delle fattispecie legali sia oggetto di norme positive, questa risente 
degli orientamenti dottrinali e giurisprudenziali che hanno dato luogo ad 
interessanti ma talvolta insolubili divergenze applicative. Ciò ha reso la 
prelazione un istituto quantomai attuale sul piano pratico, capace, fra l’altro, 
di coinvolgere una moltitudine di soggetti e di tutelarne gli interessi.  
 Con l’intento di inquadrare al meglio il tema posto ad oggetto di 
questo lavoro, si anticipa che per ogni capitolo verrà offerta un’introduzione 
storica di quanto sarà trattato al fine di mettere in evidenza il fondamento e 
il funzionamento degli istituti in esame. 
Nel primo capitolo si fornirà un quadro generale in ordine alla genesi della 
prelazione; si riscontrerà, dunque, che questa affonda le sue radici nel diritto 
romano e che, talvolta, la sua operatività è stata ricondotta agli strumenti 
tributari di cui Roma si serviva per mantenere la produttività dei fondi.  
Si fornirà la nozione di prelazione e si tratterà non solo della struttura 
prelatizia di fonte legale ma anche di quella convenzionale al fine di operare 
un confronto fra le due ipotesi. Si osserverà che la figura che rileva 
nell’ambito della prelazione di fonte negoziale è il patto di prelazione, i cui 
elementi costitutivi hanno originato il dibattito dottrinale e giurisprudenziale 
(anche e specialmente riguardo alla trascrivibilità dell’accordo) che, come si 
vedrà, stenta tutt’oggi a placarsi.
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Si mostrerà poi  che anche la prelazione di fonte legale non ha avuto una 
evoluzione lineare: sebbene l’età medievale, infatti, abbia dato modo ad alcuni 
istituti consuetudinari dell’età romana di consolidarsi (la prelazione ex iure 
sanguinis ed ex contiguitatis loci), con l’avvento del periodo liberale, prelazione e 
retratto hanno subito lo scetticismo tipico del clima rivoluzionario che si è 
manifestato avverso tali istituti, che sono stati annoverati fra quelli limitativi 
della circolazione dei beni e delle ricchezze. Tuttavia, come si spiegherà 
nell’elaborato, il mutato assetto economico e la rinnovata politica legislativa 
del ‘900 hanno contribuito alla nascita di nuove prospettive di osservazione 
nei confronti della prelazione e del retratto ed hanno condotto, non solo 
all’introduzione della prelazione ereditaria nel codice civile del 1942, ma 
anche alla produzione di leggi speciali in tema di prelazione agraria, urbana, 
dello Stato sui beni culturali, di cui singolarmente verranno esaminati i tratti 
salienti. 
Nel secondo capitolo ci si soffermerà sul fenomeno prettamente 
comunitario. L’analisi storica verterà principalmente sulle due impostazioni 
facenti riferimento all’assetto comunitario che videro la luce in epoca romana 
e che si legano inscindibilmente al concetto di proprietà: una concezione 
individualista e una collettivistica del fenomeno. Per la prima prevale la 
voluntas del singolo, per la seconda, originata dalle riforme giustinianee, 
prevale l’utilità collettiva. Da qui le odierne discussioni in merito alla natura 
stessa del fenomeno comunitario, laddove per la prima impostazione, la 
proprietà è concepita come proprietà per parti giacché risulterebbe 
impossibile, stando alla tradizione romanistica classica, essere titolari dello 
stesso diritto sull’eadem res; per la seconda, invece, nella comunione ereditaria 
sarebbe rinvenibile un’unica situazione giuridica imputabile a più soggetti o 
addirittura un’oggettività distinta dai partecipanti. Si profitterà del dibattito 
ora esposto per restituire al lettore un quadro che possa definire il concetto 
di quota alla luce del mutato concetto proprietario: verrà, infatti, proposta
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una definizione di quota in cui coabitano sia la qualifica di entità astratta, sia 
quella di bene autonomo e suscettibile di essere negoziato nel rispetto delle 
pars degli altri partecipanti.  
Tuttavia, si rileverà il permanere di alcuni dubbi in riferimento all’atto 
dispositivo di quota ereditaria, in particolare l’atto di alienazione poiché, se 
da un alto la giurisprudenza ha fugato ogni incertezza rispetto alla posizione 
del cessionario di quota nella comunione ordinaria (egli ha diritto di 
partecipare alla divisione), nella comunione di fonte ereditaria si ritiene 
ancora che non abbia luogo un immediato trasferimento perché, pur potendo 
la quota essere ceduta ad un terzo, questo non subentrerebbe nella 
comunione come erede ed ai sensi dell’art. 713 egli non può chiedere la 
divisione ereditaria. 
La disamina relativa all’atto dispositivo condurrà all’analisi della 
comunione ereditaria e in particolare alla constatazione che essa si manifesta 
come una species del genus comunione dei diritti, alla quale saranno applicabili 
le norme in tema di comunione in generale ove esse siano compatibili (il 
rinvio esplicito è operato dall’art. 1100 c.c., sebbene alcune disposizioni come 
quella che sancisce la presunzione di uguaglianza fra quote si rivela 
espressamente incompatibile). 
 Si preciserà che, a differenza della disciplina applicabile alla 
comunione ordinaria, nella comunione ereditaria l’alienazione di quota 
soggiace al dettato di cui all’art. 732 c.c.  Si tratterà, infatti, del fenomeno 
prelatizio, in costanza di comunione ereditaria (essa costituisce il presupposto 
per l’applicazione dell’art. 732 c.c.), dei soggetti (i coeredi e, come si dirà, in 
generale i soggetti che succedono nella posizione del coerede originario) cui 
è attribuito il diritto di prelazione e delle formalità a cui essi debbono attenersi 
al fine di rispettare il diritto previsto dalla norma. Si farà cenno alle recenti 
pronunce giurisprudenziali in merito alla rinuncia preventiva al diritto di
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prelazione, che, come si vedrà, può intervenire anche prima della ricezione 
della denuntiatio da parte del coerede poiché il diritto si acquista 
contestualmente alla qualità di erede.  
Inoltre, si metterà in evidenza, oltre alla nozione di terzo estraneo alla 
vicenda successoria in riferimento alla prelazione, anche la posizione 
dell’erede del coerede deceduto in costanza di comunione, cercando di 
dimostrare che esso, nonostante la presenza di tesi che negano la possibilità 
di un suo ingresso in comunione ereditaria, possa diventare un compartecipe 
alla fattispecie ereditaria, alla stregua di un successore per rappresentazione o 
designato in sostituzione. A chiusura del secondo capitolo, si cercherà, di far 
risaltare la finalità sociale e solidaristica dell’art. 732 c.c., il quale mira alla 
protezione dei diritti dei singoli compartecipanti alla comunione attraverso 
una più ampia e incisiva tutela dell’intero gruppo dei comunisti. 
Il terzo capitolo avrà ad oggetto la prima parte della norma che guiderà 
l’intero lavoro: l’art. 732. Verrà esaminato, oltre alla ratio del diritto di 
prelazione ereditaria, che si estrinseca nella volontà di escludere terzi 
dall’ambito ereditario, anche il percorso storico che ha condotto 
all’introduzione della norma nel codice. Sarà, inoltre, discusso l’elemento 
fondamentale della prelazione ereditaria: la denuntiatio. Si cercherà di fornire 
un quadro che contenga elementi utili al fine di comprendere la sua natura, 
la sua struttura e il suo ruolo al fine dell’esercizio del diritto. Si ricostruiranno 
i filoni dottrinali che hanno ricondotto l’atto denunciativo, da un lato ad atto 
partecipativo di un negozio giuridico con funzione notificativa del percorso 
contrattuale instaurato dal coerede alienante con terzi, dall’altro a proposta; 
si darà maggiore credito a quest’ultima soluzione, con la conseguenza che 
quando si verrà ad esaminare l’atto di esercizio della prelazione, questo verrà 
individuato nell’accettazione.
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Inoltre si darà atto della prevalenza della prelazione ereditaria sulle 
altre fattispecie legali previste: in particolare si opererà un raffronto con la 
prelazione agraria, evidenziando che sussistono orientamenti 
giurisprudenziali che prevedono il concorso fra le due fattispecie. A 
conclusione del terzo capitolo si farà cenno oltre al particolare caso della 
divisione fatta dal testatore in cui la prelazione ereditaria non opera, anche ai 
rapporti fra prelazione e collazione, in particolare si darà atto delle due teorie, 
una negativa che nega che il diritto a collazione sia trasmissibile mediante 
l’alienazione di quota, anche laddove questa sia alienata al coerede prelatizio, 
l’altra che ammette la sua trasmissibilità. Si vedrà che sorgono dubbi riguardo 
la teoria positiva laddove i soggetti tenuti a collazione siano eredi del coerede 
originario ma non suoi discendenti. 
 Nel quarto capitolo si affronterà l’istituto del retratto successorio a 
partire dalla storia dell’istituto che deve la sua origine al retrait francese. Si 
prenderà in esame la questione della sua natura giuridica rilevando che esso 
è pacificamente configurato come diritto potestativo. Nondimeno, ci si 
soffermerà sulla sua qualificazione: talvolta il retratto è dipinto come 
sanzione per la mancata denuntiatio, talaltra come strumento che rafforza ed 
integra il diritto di prelazione. Inoltre, si metterà in luce il suo attributo 
principale, la realità, che consente a colui che lo esercita, il coerede retraente, 
di riacquisire il bene alienato a terzi in violazione del suo diritto di prelazione. 
Ci si soffermerà sulle modalità con cui il retratto viene esercitato, 
generalmente in via stragiudiziale con una dichiarazione unilaterale del 
retraente, fermo restando che, come si dirà, non è esclusa la via giudiziale. 
 Si avrà modo di esaminare un caso particolare in cui il retratto è stato 
dichiarato esperibile dalla Suprema corte anche laddove la notificazione della 
proposta sia stata tempestiva e sia intervenuta accettazione.