Posizioni soggettive e tutela in tema di diritto di accesso

dell'attività  della  P.A.,  significa  avvicinare  il  cittadino  alle 
istituzioni,  trasformandolo  da  spettatore  passivo  a  fulcro 
attivo e centrale dell'agere della burocrazia.
La  corretta  e  piena  attuazione  del  principio  di  trasparenza 
rappresenta,  senza  alcun  dubbio,  uno  snodo  cruciale  sulla 
via  della  piena  democraticità  dello  Stato,  garantendo  che 
quest 'ultimo  si  trasformi  da  luogo  ignoto  ed  impenetrabile 
in  una  vera  e  propria  casa  di  vetro  e,  che  l'individuo 
divenga sempre meno suddito e sempre più cittadino.
Lo  scopo  principale  del  presente  lavoro  è  stato  quello  di 
analizzare  l 'affermarsi  e  l 'evolversi  dell'accesso nel  sistema 
giuridico  italiano,  avendo  particolare  riguardo  alla  disputa 
sulla  natura  giuridica  del  diritto,  alla  complessa  e 
travagliata  questione  riguardante  le  situazioni 
giuridicamente  tutelate,  nonché  allo  spinoso  ed  ancora 
apertissimo  dibattito  sui  rapporti  tra  trasparenza  e  privacy, 
per  concludere,  infine,  con  una  breve  digressione  circa  la 
peculiare  forma  di  tutela  giurisdizionale  che  il  nostro 
legislatore  ha  riservato  all 'accesso,  al  fine  di  garantire 
6
l 'effettività e la pienezza della stessa.
7
CAPITOLO  I
L'evoluzione  della  normativa  in  tema di  diritto  di 
accesso.
SOMMARIO: 1.1  Un  breve  percorso  storico.   1.2 
Trasparenza e diritto di accesso.  1.3 Il diritto di accesso 
come principio generale dell'attività della P.A.
8
1.1 - Un breve percorso storico.
<<  Vi  è  niente  di  segreto  nel  Governo  Democratico?  Tutte 
le  operazioni  dei  governanti  devono  essere  note  al  Popolo 
Sovrano,  eccetto  qualche  misura  di  sicurezza,  che  gli  si 
deve  far  conoscere,  quando  il  pericolo  è  cessato  >> 1.  Così, 
alla  fine  del  XVIII  secolo,  parlava  Michele  Natale,  il 
Vescovo  di  Vico  Equense  giustiziato  a  Napoli  il  27  agosto 
1799 per aver partecipato alla rivoluzione napoletana2 .
Già  nella  sensibilità  letteraria  illuminista,  la  pubblicità 
degli  atti,  posti  in  essere  dagli  organi  di  potere,  era  sentita 
come <<uno dei  criteri  fondamentali  per  contraddistinguere 
lo Stato costituzionale dallo Stato assoluto>>3 .
Nonostante  ciò,  la  strada  per  l 'affermazione  del  principio 
della  pubblicità  è  stata  molto  lunga  e  travagliata.  Basti 
1    M. NATALE, “Catechismo repubblicano per l'istruzione del popolo”, Vico Equense, 1978, p. 
71.
2 F. CARINGELLA,  R. GAROFALI,  M. T. SEMPREVIVA, “L'accesso ai documenti 
amministrativi”, Giuffrè, Milano 2007, p. 1.
3 N. BOBBIO, “La democrazia e il potere invisibile” in “Il futuro della democrazia”, Nuovo 
politecnico, 1984, p. 78.
9
pensare, che l'affermarsi della cultura del segreto nel nostro 
ordinamento,  non  sia  stata  scalfita  nemmeno  dalla 
costituzione  democratica  del  1948,  la  quale,  sancendo  con 
formula  ampia  e  generica,  al  1°comma  dell'art.  97,  i 
principi  di  buon  andamento  ed  imparzialità 
dell'amministrazione4,  ha  lasciato  al  legislatore  il  compito 
di specificarne i contenuti.
Timidi  passi  in  avanti  sulla  via  della  trasparenza  sono stati 
abbozzati  da  alcune  leggi  di  settore,  le  quali,  però,  non 
sono state in grado di porre in essere un efficace mutamento 
sul piano generale dei valori.
Tra di  esse  meritano una particolare attenzione:  a)  L'art.  25 
della Legge 816/85 in materia di status degli amministratori 
locali;  b)  L'art.  14  della  Legge  349/1986  (Istitutiva  del 
Ministero  dell'Ambiente),  successivamente  sviluppata  dal 
D.  Lgs.  39/1997,  che  ha  assicurato  << la  più  ampia 
divulgazione  della  informazioni  sullo  stato 
dell'ambiente>>;  c)  L'art.  3  del  D.L.  397/1988,  conv.  in  L. 
4 ART. 97, 1°Co. COST.: I pubblici uffici sono organizzati secondo le disposizioni di legge, in 
modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione
10
475/1988,  ora  abrogato,  riguardante  l 'obbligo  per  gli 
osservatori  regionali  sulla  produzione  e  lo  smaltimento  dei 
rifiuti  di  origine industriale  di  divulgare e  pubblicare i  dati 
raccolti;  d)  L'art.  9  sulla  legge  urbanistica,  che  sancisce  il 
diritto  a  visionare  gli  atti  di  progetto  del  piano  regolatore, 
in  capo  a  chiunque  vi  abbia  interesse;  e)  L'art.  10  della  L. 
765/1967,  che  stabilisce  il  diritto  di  chiunque  ne  abbia 
interesse,  a  prendere  visione  presso  gli  uffici  comunali 
della licenza edilizia e dei relativi elaborati di progetto;  
f)  L'art.  56  del  R.D.  21  aprile  1942,  così  come  modificato 
dal D.P.R. 250/1988, in base al quale chiunque può chiedere 
copia  dei  pareri  resi  dal  Consiglio  di  Stato  in  sede  di 
decisione  del  ricorso  straordinario  al  Capo  dello  Stato  o  su 
richiesta  della  P.A.,  purchè  il  Ministro  competente  non  ne 
abbia imposto, entro 90 giorni, la riservatezza.
Solo con l'emanazione della Legge 7 agosto 1990 n. 241 sul 
procedimento  amministrativo  ed  il  diritto  di  accesso  ai 
documenti  amministrativi  la  situazione  è  radicalmente 
cambiata.  I  sette  articoli,  di  cui  è  composto  il  capo V della 
11
legge  sopra  citata,  riconoscendo   <<...a  chiunque  vi  abbia 
interesse  per  la  tutela  di  situazioni  giuridicamente  rilevanti 
il  diritto  di  accesso  ai  documenti  amministrativi...>>5 
hanno  realizzato  quella  che  potremmo  definire  una  vera  e 
propria  rivoluzione  Copernicana  nell'ambito  del  nostro 
ordinamento,   trasformando  la  pubblicità  da  eccezione  a 
vera e propria regola ispiratrice dell'agere della P.A. 
I  successivi  interventi  legislativi  e  giurisprudenziali  hanno 
poi ampliato e meglio delineato limiti e contenuti del diritto 
di accesso6.
1.2 - Trasparenza e diritto di accesso
Il  principio  della  trasparenza,  inteso  come  visibilità, 
percezione  di  ciò  che  avviene  all'interno  di  una  pubblica 
5 Cit. art. 22, L. 241/90
6 In particolare, prima dell'ultimo intervento ad opera della L. 15/2005, che ha più che altro 
preso atto degli orientamenti giurisprudenziali prevalenti, modifiche al diritto di accesso sono 
state portate direttamente dalle L. 265/99, L.340/2000 e L. 45/2001 ed indirettamente, per 
effetto della legge sul processo amministrativo L. 205/2000 e della legge sulla privacy e 
successive modifiche L. 675/1996.
12
istituzione,  svolge  un  ruolo  fondamentale  sul  corretto 
funzionamento di uno Stato Democratico. 
Il  diritto  di  accesso  ai  documenti  amministrativi  è, 
null'altro,  che  un'esplicazione  del  principio  di  trasparenza 
amministrativa,  uno  strumento  decisivo  a  far  si,  che 
l'apparato  pubblico  si  trasformi  da  luogo  ignoto  ed 
impenetrabile in una casa di vetro.
La  costituzione  italiana  non  contiene  alcun  riferimento 
espresso  al  diritto  di  accesso,  ma  dottrina  e  giurisprudenza 
hanno  con  forza  posto  in  evidenza  l'esistenza  di  un 
fondamento  costituzionale  del  diritto  di  accesso,  che  può 
essere ricercato in diversi principi.
Il  pensiero  va  innanzitutto  al  2°  comma  dell'art.  1  Cost., 
laddove si sancisce, come principio fondamentale del nostro 
ordinamento,  che  “la  sovranità  appartiene  al  popolo...” 7 ed 
all 'articolo  97  Cost.  Che  prevede,  più  specificamente,  i 
principi  di  imparzialità  e  buon  andamento 
dell'amministrazione  ai  quali  deve  tendere  l 'organizzazione 
7 Art. 1, co. 2, Cost.: “La sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti 
della Costituzione.”
13
dei pubblici uffici.
Secondo  alcuni  autori8 vi  è  uno  stretto  collegamento,  non 
necessariamente  alternativo  ai  precedenti  riferimenti  agli 
artt.  1  e  97  Cost.,  fra  il  diritto  di  accesso  e  la  libertà  di 
informazione  riconosciuta  dall'art.  21  Cost.,  intesa  <<alla 
stregua  di  interesse  generale  ad  una  pluralità  di  fonti 
informative  ed  al  libero  accesso  alle  stesse  con  correlativa 
eliminazione  di  ostacoli  legali,  anche  temporanei,  alla 
circolazione delle notizie e delle idee>>9 .
Altri autori10 hanno trovato un nesso tra il diritto di accesso 
e  gli  artt.  24  e  113  cost.,  rispettivamente  sul  diritto  di 
difesa  e  sulla  tutela  giurisdizionale  di  diritti  ed  interessi 
legittimi11 .
8 In particolare: COSTANZO, “Informazione nel diritto costituzionale, in Digesto disc. Pubbl., 
Vol VIII, 1 ss.; ROMANO TASSONE, “A chi serve il diritto di accesso? Riflessioni su 
legittimazione e modalità di esercizio del diritto d'accesso nella L. n. 241/1990”, in Dir. Amm., 
1995, 317 ss.
9 Cit. F. CARINGELLA, “Manuale di diritto amministrativo”, Giuffrè, Milano 2008, in nota p. 
886.
10 PERINI, “L'autonomia del diritto d'accesso in giudizio”, in Dir. Proc. Amm., 1996, 107 ss.
11 ART. 24 Cost., 1° e 2° co.:<< Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e 
14
La  solenne  affermazione  del  principio  di  trasparenza 
amministrativa  è  stata  tracciata,  in  maniera  magistrale,  da 
una  storica  sentenza  dell'Adunanza  Plenaria  del  Consiglio 
di Stato12,  la quale si  è,  tra l 'altro, occupata del rapporto tra 
riservatezza  ed  accesso,  tema  spinoso  ed  alquanto  delicato 
prepotentemente  fiondatosi  agli  occhi  di  giurisprudenza  e 
dottrina  a  seguito  dell'importante  riconoscimento  dato  dal 
nostro  legislatore,  nel  corso  degli  anni  '90,  al  tema  della 
privacy.  La  sentenza  ha  di  fatto  stabilito,  che  la  segretezza 
permane non come predicato soggettivo,  ma  come requisito 
interessi legittimi.
La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento>>.
ART. 113 Cost.: << Contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela 
giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione 
ordinaria o amministrativa.
Tale tutela giurisdizionale non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o 
per determinate categorie di atti.
La legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della pubblica 
amministrazione nei casi e con gli effetti previsti dalla legge stessa.>>
12 Cons. Stato, Ad. Plen., 4 febbraio 1997, n.5, in “Foro it.”, 1998, III, 199, nonché in “Giornale 
di diritto amministrativo”, 1997, 1022, con note di M. BOMBARDELLI e A. SANDULLI, 
“La riduzione dei limiti all'accesso ai documenti amministrativi”.
15
oggettivo  del  documento.  In  altre  parole,  un  documento  è 
segreto  per  il  tipo  di  notizie  che  in  esso  sono  racchiuse  e 
non  puramente  e  semplicemente  perchè  è  un  documento 
della  pubblica  amministrazione.  Il  segreto  diviene  quindi 
<<reale>>13 ,  ossia  prescinde  da  riferimenti  soggettivi  e 
viene  ancorato  direttamente  alla  consistenza  sostanziale 
delle  informazioni  e  degli  interessi  connessi  al  documento 
ed  alla  natura  dell'interesse  che  potrebbe  essere  leso  al 
rilascio delle informazioni ad esso ostative.
E'  doveroso,  infine,  osservare,  come  anche  l'Unione 
Europea  abbia,  col  tempo,  recepito  il  fondamentale 
principio della  trasparenza.  Oggi  l 'Unione  Europea  tutela  il 
diritto  all 'informazione,  assicurando  la  possibilità  ai 
cittadini  di  ciascuno  stato  membro,  di  esercitare  un 
controllo effettivo sull'operato delle istituzioni europee.
Il  principio  ha  iniziato  ad  affermarsi  solo  nel  corso  degli 
anni  '80  con  due  risoluzioni  del  parlamento  europeo 14,  che 
13 F.  CARINGELLA,  R.  GAROFALI,   M. T.  SEMPREVIVA, “L'accesso ai 
document i  amminis t rat ivi” ,  Giuffrè ,  Milano  2007,  p .  3 .
14 Risoluzione del   Parlamento Europeo  del  24 maggio  1984 e r isoluzione  del 
16
hanno  auspicato  una  maggiore  pubblicità  della  gestione  e 
della  procedure  comunitarie.  Con  il  Trattato  di  Maastricht 
del  1992 e  con il  Trattato  di  Amsterdam del  1997 vi  è  stata 
un'importante  inversione  di  tendenza.  La  norma,  che  più 
delle  altre rappresenta  l 'emblema di  questo mutato rapporto 
cittadino-istituzione  europea,  è  contenuta  nell'art.  255  del 
Trattato  di  Amsterdam,  il  quale  prevede  che  <<Qualsiasi 
cittadino  dell'Unione  e  qualsiasi  persona  fisica  o  giuridica 
che  risieda  o  abbia  la  sede  sociale  in  uno Stato  membro  ha 
il  diritto  di  accedere  ai  documenti  del  Parlamento  europeo, 
del Consiglio e della Commissione, secondo i principi e alle 
condizioni da definire a norma dei paragrafi 2 e 3.>>
1.3  -  Il  diritto  di  accesso  come  principio  generale 
dell'attività della P.A.
Dall'emanazione  della  legge  n.  241/90  ad  oggi  sono  stati 
fatti  grossi  passi  in avanti  in tema di  diritto di  accesso,  che 
Parlamento Europeo del  2  gennaio 1988.
17
hanno certamente  contribuito  ad  avvicinare  il  cittadino alla 
P.A.,  a  farlo  sentire  più  partecipe  rispetto  al  passato  dei 
provvedimenti  emanati  dalle  amministrazioni  pubbliche  nei 
suoi  confronti.  La  crescita  e  lo  sviluppo  del  diritto  di 
accesso hanno rappresentato un grosso passo in avanti  sulla 
strada  di  una  democrazia  piena  ed  effettiva.  Tale  crescita  è 
oggi  culminata  nella  L.  n.  15/2005,  che  prendendo  atto  dei 
prevalenti  orientamenti  giurisprudenziali,  ha  elevato  il 
diritto di accesso ai documenti amministrativi, in virtù delle 
sue  finalità  di  interesse  pubblico  generale,  a  principio  
generale  dell'attività  amministrativa  e  lo  ha  racchiuso 
nell'alveo  di  quei  livelli  essenziali  di  prestazioni 
concernenti  i  diritti  civili  e  sociali  che,  sulla  base  dell'art. 
117,  comma 2,  lett.  m)  Cost.,  spetta  alla  potestà  legislativa 
esclusiva  dello  Stato garantire  in  modo uniforme su  tutto  il 
territorio nazionale (art. 22, comma 2).15
15 Gli  enti  di  governo  terr i tor ial i  possono solo contr ibuire  a  garant i re  l ivel l i 
u l te r iori  di  tutela  nel  r i spet to  del le  garanzie  minime ed  inderogabi l i 
t racciate  dal  legis latore s tatale .
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