Pari opportunità uomo donna

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retributivo, l’altra tendente a rimuovere le conseguenze sfavorevoli, 
gli “ostacoli di fatto” che da tali differenze inevitabilmente 
discendono. 
Obiettivi che ritroviamo simmetricamente nei due commi dell’articolo 
3, tradizionalmente identificativi di un’uguaglianza di tipo formale e 
di una di tipo sostanziale. 
Il primo, con l’affermare che “tutti i cittadini hanno pari dignità 
sociale e sono eguali davanti alla legge senza distinzioni di sesso, di 
razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni 
personali e sociali” ha un contenuto sostanzialmente negativo 
allorché  prescrive di negare legittimità a taluni elementi distintivi per 
considerare rilevanti quelli comuni. 
Ci rimanda insomma alla visione di un uomo uguale tra gli uguali, ad 
una società ambiziosamente tesa al superamento di quella 
discriminazione che dell’uguaglianza è l’inevitabile rovescio. 
Come infatti l’una impone di andare oltre certe caratteristiche 
differenziali, così il conseguente divieto di discriminazione colpisce 
come illecita  ogni condotta che oggettivamente, e di per sé, introduce 
una disparità di trattamento, che trova la sua causa nell’appartenenza 
dell’uno o dell’altro lavoratore ad un gruppo naturale o sociale.  
Il secondo comma invece, con l'assegnare alla Repubblica il compito 
di "rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che, 
limitando di fatto la libertà e l'uguaglianza dei cittadini, impediscono 
il pieno sviluppo della persona umana e l'effettiva partecipazione di 
tutti i lavoratori all'organizzazione politica, economica e sociale del 
Paese" si connota per una valenza indubbiamente positiva e 
promozionale, fondandosi sulla attribuzione di rilevanza a tutti quei 
fattori che contribuiscono a distinguere fra loro gli individui. 
Esso implica la presa in considerazione delle possibili disparità che 
pesano su classi di persone o su gruppi sociali a diverso titolo 
svantaggiati e l'appartenere ad essi è precondizione di quelle 
giustificate "deviazioni" dal modello di uguaglianza formale, che 
consistono nel garantire loro pari opportunità. 
 7
A completare il quadro interviene infine il disposto dell'articolo 37, 
unica disposizione dedicata specificamente al lavoro femminile e 
inserita nel titolo disciplinante i rapporti economici, la quale, nella sua 
prima parte, afferma che " La donna lavoratrice ha gli stessi diritti e, 
a parità di lavoro, le stesse retribuzioni che spettano al lavoratore. Le 
condizioni di lavoro devono consentire l'adempimento della sua 
essenziale funzione familiare e assicurare alla madre e al bambino 
una speciale e adeguata protezione." 
Da queste enunciazioni di principio emerge chiaramente come nella 
nostra Carta fondamentale convivano, in un delicato gioco di equilibri, 
un'anima genuinamente egualitaria, là dove l'obiettivo diviene la lotta 
alla discriminazione palese e manifesta e una sempre viva attenzione 
per le diverse individualità, per la differenza, nello specifico, di 
genere. 
Questo conduce ad alcune considerazioni che ritengo particolarmente 
utili ad illustrare lo stretto legame intercorrente fra la più significativa 
produzione normativa in tema di parità fra i sessi e la nostra 
Costituzione.  
In primo luogo il fatto che la donna, come l'uomo, sia titolare di 
"diritti di cittadinanza sociale", primo fra tutti quello al lavoro, 
pienamente riconosciuti e tutelati, ma che, a differenza dell'uomo, 
possa incontrare con maggiore frequenza "ostacoli di ordine 
economico e sociale" che le impediscono come lavoratrice di 
partecipare effettivamente all'organizzazione politica, economica e 
sociale del paese. 
Da questo presupposto discendono inevitabilmente sia una lettura del 
principio di uguaglianza che contemperi fra loro le diverse e 
molteplici spinte provenienti dal sociale, consentendo differenziazioni 
di trattamento normativo, purché rispecchino diversità di situazioni tra 
individui o gruppi identificabili in primo luogo proprio attraverso il 
riferimento al sesso e non si pongano in contrasto con altri valori 
direttamente tutelati dalla Costituzione, sia una conseguente 
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inammissibilità di leggi che disciplinano in maniera uguale situazioni 
tra loro diverse. 
Secondariamente, la presa d'atto che nel contesto della carta 
fondamentale viene riconosciuta alle donne una particolare posizione 
nell'ambito familiare, esprimendo con molta chiarezza un valore al 
quale deve perciò attribuirsi, al di là di ogni ideologia, un rango di 
primaria importanza. 
Si tratta in sostanza del riconoscimento del diritto, diverso e ulteriore 
rispetto a quello alla parità sessuale, di svolgere all'interno della 
famiglia una funzione essenziale, fermo restando che "il matrimonio è 
ordinato sull'eguaglianza morale e giuridica dei coniugi" e che "è 
dovere dei genitori mantenere, istruire ed educare i figli", come 
stabilito dagli articoli 29 e 30 Cost. 
La prima riflessione si lega indiscutibilmente al lungo e acceso 
dibattito che ruota attorno all'articolo 3 nella sua duplice portata. 
Un dibattito che, pur nelle molteplici possibilità di ricostruzione, può 
essere in buona sostanza ricondotto a due linee di pensiero; una che 
mira a valorizzare la relazione esistente fra i due commi esaltandone il 
rapporto di regola (il primo) ed eccezione (il secondo), l'altra che ne 
pone in rilievo la diversità e per certi versi l'autonomia. 
La questione non è di poca importanza e va ben oltre, come a prima 
vista potrebbe sembrare, la retorica giuridica. 
Essa parte innanzitutto dalla constatazione, oramai largamente 
condivisa, che la produzione normativa italiana in tema di parità fra i 
sessi nell'ambito lavorativo, si sia in gran parte e per lungo tempo 
mossa nella direzione della realizzazione di tale obiettivo avendo 
come riferimento esclusivo il primo comma dell'articolo 3. 
Nel difficile e delicato passaggio dalla tutela alla parità (
1
), ossia da 
quella legislazione di stampo più prettamente protettivo che ha 
dominato lo scenario nazionale fino all'inizio degli anni settanta, ad 
una di tipo veramente egualitario, quello dell'uguaglianza formale 
                                                          
1
 Ballestrero M.V., Dalla tutela alla parità, Bologna, Il Mulino, 1979. 
 9
sembra in effetti assurgere a principio cardine, guida e al tempo stesso 
traguardo da conquistare, in primis per il nostro legislatore. 
Primo esempio di questa nuova stagione legislativa è senza dubbio 
costituito dalla n. 903 del 1977 riguardante la parità di trattamento tra 
uomini e donne in materia di lavoro. Essa, con l'affermare che "è 
vietata qualsiasi discriminazione fondata sul sesso" ( art. 1) e che "la 
lavoratrice ha diritto alla stessa retribuzione del lavoratore quando le 
prestazioni richieste siano uguali o di pari valore."(art. 2) mostra 
subito di tendere in primo luogo alla realizzazione di quella 
parificazione fra i sessi a lungo auspicata e, al di là dei risultati 
effettivamente conseguiti, spicca per la grandezza delle intenzioni 
oltre che per l'indubbio ruolo di frattura con tutta la normativa 
precedente. 
Se per la 903 immediato e istintivo risulta l'accostamento con una 
concezione dell'uguaglianza che tende a porre tutti i soggetti chiamati 
in causa su di uno stesso piano, rifuggendo le discriminazioni basate 
sul sesso ed esaltando la piena, completa, parità degli individui alla 
stregua dell'insegnamento costituzionale, più complessa e sfaccettata 
diviene la questione allorché vede la luce la legge n. 125 del 1991 
sulle misure denominate azioni positive per la parità uomo-donna nel 
lavoro, rispetto alle quali sono state sollevate, tra gli studiosi del 
diritto, questioni di costituzionalità. 
 Rimandando oltre una loro più approfondita trattazione, non vi è 
dubbio che rispetto al principio (che ben può dirsi "sovranazionale") 
di uguaglianza degli individui dinnanzi alla legge senza distinzioni di 
sesso, tali misure si caratterizzino invece per l'introduzione di 
trattamenti differenziali proprio in ragione dell'appartenenza al sesso 
femminile. 
Ed è appunto con gli interrogativi sul fondamento costituzionale delle 
azioni positive che il dibattito sulla portata del terzo articolo della 
Costituzione e delle implicazioni che ad esso inevitabilmente si 
legano, ha ripreso nuova linfa. 
 10
La prima linea argomentativa, fondandosi sulla centralità della 
concezione formale di uguaglianza, le attribuisce logica priorità 
rispetto ad una di tipo sostanziale, che, gerarchicamente subordinata, 
resterebbe destinata ad operare nell'impianto legislativo quale 
principio compensativo e complementare. 
Quanti sostengono questa ricostruzione non dubitano del fatto che la 
dialettica, la tensione fra l’altisonante proclamazione dell’ uguaglianza 
formale e le disparità sostanziali che ne impediscono la realizzazione 
sia chiaramente contenuta nell'articolo 3, ma con altrettanta chiarezza 
evidenziano come gli interventi promozionali previsti dal secondo 
comma non possano e non debbano andare in violazione del primo. 
Nel tentativo di rintracciare il fondamento della politica delle positive 
actions questi autori giudicano insufficiente e per certi aspetti 
fuorviante il solo riferimento alle ineguaglianze sostanziali o di fatto, 
ritenendolo principalmente idoneo a sottrarre il giudizio di 
costituzionalità di tali misure ai difetti di una tradizione giuridica 
formatasi intorno a concezioni individualistiche del principio di 
uguaglianza. 
Gli interrogativi che si pongono in merito riguardano quindi 
principalmente il grado di compatibilità di tali misure di sostegno 
differenziato nei confronti di determinati soggetti con la concreta 
operatività del principio di uguaglianza formale e le modalità con cui 
le varie disparità divengono tanto rilevanti per il diritto da legittimare 
discriminazioni fra gli individui.  
La strada percorsa da questa linea argomentativa sottende una più 
analitica e per certi versi apprezzabile ricostruzione del primo comma 
dell'articolo 3 Cost. 
Essa spinge ad indagare fino a che punto l'uomo e la donna, 
storicamente e socialmente resi diversi nei ruoli ricoperti siano da 
considerarsi uguali sul lavoro, presentando le disuguaglianze 
riconducibili al sesso non solo una ricca morfologia, ma mutando 
anche valenza a seconda dell'approccio ideologico, storico o politico. 
 11
Guardando alle implicazioni del principio, va innanzitutto premesso 
che quello di uguaglianza formale, non è mai stato realmente 
interpretato né dalla dottrina, né dalla giurisprudenza secondo la 
concezione paritaria per cui tutti gli individui devono essere posti 
sullo stesso piano senza specificazioni di alcun tipo, dato che una 
visione tanto rigorosa può solo fungere da limite estremo per il 
legislatore. La stessa Corte Costituzionale ne dà una lettura 
maggiormente flessibile ritenendo sì che sia illegittimo trattare in 
modo diseguale chi versa in situazioni analoghe, ma che sia al tempo 
stesso legittimo trattare in modo diverso persone che versano in 
situazioni diverse. 
 Piuttosto, assumendo per vero l'assunto che "legiferare vuol dire 
classificare, creare disparità fra i soggetti dell'ordinamento" (
2
), il 
formalismo insito in vetuste interpretazioni del concetto di identità 
davanti al diritto, si evolve in un penetrante criterio di controllo sulle 
differenziazioni che necessariamente il legislatore utilizza. 
Per questa via si è fatta strada l'ormai nota concezione valutativa del 
principio di uguaglianza, in base alla quale si ammettono disparità di 
trattamento quand' esse siano giustificate dallo scopo normativamente 
perseguito, oppure quando la legge stessa rispecchi diversità esistenti 
nella realtà di fatto in cui versano i suoi destinatari. Entrambe queste 
situazioni contemplano, ricorrendone tutti i presupposti, la possibilità 
di differenziazioni su base, anche, sessuale, ritenendosi superabile la 
presunzione di illegittimità costituzionale gravante su di esse 
attraverso un giudizio di ragionevolezza.  
In ultima analisi, secondo questa impostazione, è ancora valido il 
richiamo alle più accreditate letture valutative dell'uguaglianza 
formale per fondare costituzionalmente una legge come la n. 125 che 
consente l'adozione di strumenti in varia misura discriminatori, dando 
così pieno risalto al principio generale dell'ordinamento espresso 
dall'art. 3 Cost, comma primo.  
                                                          
2
 A.S.Agrò, Art. 3. Cost., in G. Branca, Commentario alla Costituzione, Bologna, 1975 
 12
Come detto, una seconda, tuttora maggioritaria, corrente dottrinale, 
mossa dal medesimo intento esplicativo ma con altri strumenti 
argomentativi pare piuttosto riferirsi ai principi generali 
dell'ordinamento, sottolineandone la pari dignità intellettuale. 
Essa ritiene infatti non necessariamente confliggenti, ma sicuramente 
distinte, diverse e autonome le due enunciazioni contenute 
nell’articolo 3 Cost. e vi legge nel secondo comma un modello di 
società basato su maggiori spazi di libertà positiva. 
La sua valorizzazione, anche giuridica, diviene un modo per 
intervenire sull'origine degli squilibri di potere sociale, per passare da 
una tutela equitativa di interessi deboli a causa dello status economico 
e sociale dei loro titolari ad un intervento attivo e propositivo. 
Una norma, questa, che si esprime dunque in termini di "conquista del 
potere". 
D’altronde è noto come del principio di uguaglianza non possa darsi 
una lettura talmente ampia da mettere a repentaglio la stessa potestà di 
legiferare, essendo a questa sottesa una facoltà di scelta e selezione 
che porta oggettivamente, ma legittimamente con se un corollario di 
conseguenze discriminatorie fra gli individui in relazione alla loro 
specifica collocazione. 
Qualsiasi politica di eliminazione delle disparità sociali infatti, 
presuppone l'identificazione anzitutto di classi logiche, se è vero che 
"nessuno difende l'eguaglianza come totale sovrapponibilità degli enti 
eguali; il più accanito partigiano dell'eguaglianza fra uomini e donne 
non intende che uomini e donne debbano diventare identici nel corpo, 
nelle funzioni organiche e nello spirito, ma intende che siano trattati 
con i medesimi criteri o con criteri riparatori della disuguaglianza 
generata da altri criteri"(
3
) 
                                                          
3
 Scarpelli U.,Classi logiche e discriminazioni fra i sessi, in LD, 1988, pp. 615 ss. 
 13
 
I termini della questione si riducono allora alla possibilità di utilizzare 
il principio espresso dal secondo comma se non in antitesi quanto 
meno in contrapposizione con il primo, se cioè lo strumento per 
realizzare l'uguaglianza effettiva possa consistere nell'adozione di 
discipline giuridiche che discriminano altre classi di soggetti collocati 
oggettivamente nella stessa posizione e differenziantisi 
esclusivamente in ragione del sesso. 
Il fatto che non sia solo possibile ma anche lecito per il legislatore 
riproporre il singolare paradosso di adottare come mezzo un diritto 
diseguale, perseguendo il fine del raggiungimento dell'effettiva 
uguaglianza sociale fra i sessi in tema di lavoro discende proprio dalla 
funzione promozionale da attribuirsi al principio di uguaglianza 
sostanziale, in riferimento al quale parrebbe addirittura più opportuno 
parlare di "eguagliamento" o "parificazione". 
Scopo finale dell'applicazione di tale concetto rimane ancora 
l'uguaglianza, intesa però stavolta non sotto forma di identità fra 
persone assunte come neutre, ma appunto come eguagliamento fra gli 
individui tenuto conto delle differenze, di genere, di razza, di lingua, 
di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali che 
intercorrono tra essi.  
Fine ultimo della parificazione è l'eliminazione non delle differenze 
(che neppure è l’obiettivo dell'uguaglianza formale, che da esse si 
limita a fare astrazione) ma delle conseguenze negative che da queste 
direttamente ed inevitabilmente derivano. 
Essa, nella sua accezione positiva, implica la presa di coscienza delle 
disparità che pesano su classi di persone o gruppi sociali diversi e del 
fatto che l'appartenere ad essi è logica precondizione di quelle 
giustificate deviazioni dall'uguaglianza formale che si sostanziano nel 
garantire agli svantaggiati  pari opportunità. 
In questa prospettiva trovano dunque ragion d'essere le tanto discusse 
azioni positive contemplate dalla legge n. 125 in quanto misure 
tendenti a ristabilire proprio quella uguaglianza di opportunità e a 
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contrastare i condizionamenti storici che da sempre inevitabilmente si 
frappongono fra la donna e il suo diritto al lavoro consentendole 
l'accesso ad un’uguaglianza di trattamento giuridico da cui di fatto è 
stata a lungo esclusa perché versa in condizioni di sostanziale 
inferiorità che la discriminano. 
Se guardiamo infatti agli scopi della legge, enunciati nel primo comma 
dell’articolo 1, vediamo come essa si prefigga di “favorire 
l’occupazione e di realizzare l’uguaglianza sostanziale fra uomini e 
donne nel lavoro, anche mediante l’adozione di misure denominate 
azioni positive per le donne, al fine di rimuovere gli ostacoli che di 
fatto impediscono la realizzazione di pari opportunità”. 
Immediato e fin troppo evidente è il richiamo al secondo comma 
dell’articolo 3 della Costituzione, così come logico è l’accostamento 
delle azioni positive a quegli strumenti di diritto diseguale da esso 
introdotti e legittimati. 
Questo rinvio va così a costituire il substrato ideologico e la 
giustificazione teorica non solo della legittimità, ma anche della 
doverosità di un intervento legislativo che si pone quale prima 
esplicita attuazione della norma costituzionale che sancisce il carattere 
di principio fondamentale della nozione sostanziale di uguaglianza. 
Concepire le donne come un “gruppo” infatti, significa fare astrazione 
da quelle caratteristiche differenzianti che pure sono le condizioni 
socioeconomiche per affermare che esse appartengono alla stessa 
classe logica sulla base di caratteristiche comuni. 
Partendo dall’ovvia constatazione che quella uomo-donna è solo una 
delle innumerevoli distinzioni possibili nella società come nel diritto, 
quello del lavoro in particolare, si caratterizza come un diritto, “tipico 
del welfare state e della sua vocazione interventista“(
4
), a razionalità 
materiale, che si giustifica sulla base di concrete valutazioni e di 
altrettanto concreti obiettivi che il legislatore si pone nella allocazione 
di quella risorsa limitata che è l’occupazione. Ogni classificazione dei 
lavoratori è giustificata dai fini della classificazione stessa, che 
 15
devono pur sempre risultare compatibili con i principi generali 
dell’ordinamento, in primis quelli costituzionali. 
Detto ciò, la giustificazione di un diritto diseguale, inteso come 
insieme di regole preferenziali, quali in questo caso le azioni positive, 
è la medesima che accomuna altre categorie, sottocategorie, gruppi 
che per le più diverse motivazioni socioeconomiche, culturali o 
fisiologiche si vengono a trovare in una condizione di oggettivo 
svantaggio che le penalizzano.  
Si tratta dunque pur sempre del richiamo alla nozione uguaglianza 
sostanziale. 
Illustrate quindi le diverse, possibili ricostruzioni avanzate in merito ai 
rapporti fra legislazione in tema di parità uomo-donna nel lavoro e 
principio di uguaglianza come suo ineliminabile referente storico e 
giuridico, questa mi pare a tuttora la più esatta. 
Da uno sguardo d’insieme, infatti, emerge in modo chiaro che se la 
legge del 1977 sulla parità di trattamento può ancora essere facilmente 
ricondotta entro i binari dell’uguaglianza formale, probabilmente per 
aver prestato maggiore attenzione agli aspetti garantistici piuttosto che 
a quelli promozionali della questione, altrettanto non può dirsi della 
legge 125 del 1991 sulle azioni positive. 
In essa troppo marcato è il riferimento all’uguaglianza sostanziale,  
troppo evidente la similitudine tra gli ostacoli che di fatto impediscono 
la realizzazione di pari opportunità e quelli che impediscono il pieno 
sviluppo della persona umana e l'effettiva partecipazione di tutti i 
lavoratori all'organizzazione politica, economica e sociale del Paese, 
per aderire alla prima impostazione. 
Anche nella sua più attenuata versione infatti, cioè quella che propone 
una lettura “valutativa” dell’uguaglianza formale, essa pare ancorare 
la costituzionalità delle azioni positive su basi giuridiche troppo 
instabili, con la conseguenza di rinviare ogni giudizio di legittimità ad 
una  valutazione delle forme concrete nelle quali tali misure vengono 
calate. 
                                                                                                                                                               
4
 D’Antona, Uguaglianze difficili, in Lav. Dir.,1992 ,p. 600 
 16
Tramite il secondo filone interpretativo, invece, è possibile proporre 
un’altra concezione valutativa che, introducendo un elemento di 
giustizia, converte l’uguaglianza in equità, per il tramite della sua 
nozione sostanziale. 
Essa infondo non significa altro che trattare le persone equally e non  
as equals (come fossero uguali). Significa spostare l’attenzione da una 
paritaria distribuzione di opportunità o benefici, ad un metodo di 
allocazione che garantisca la considerazione della reale situazione e 
delle caratteristiche di ciascuna persona o di ciascun gruppo cui 
rivolgere medesimo rispetto e considerazione. 
Non è la preziosa differenza extragiuridica degli individui o delle 
classi di individui che deve essere rimossa ma le conseguenze negative 
che derivano dall’applicazione di regole uguali a soggetti  che tali non 
sono, nel quadro costituzionale del pieno sviluppo della persona 
umana e dell’effettiva partecipazione alla vita comune. 
La concezione di uguaglianza che legittima le azioni positive non è 
quindi quella as a right, bensì as a policy (
5
). 
Un’uguaglianza sostanziale da realizzarsi per il tramite di un diritto 
diseguale e del “sacrificio” di quella formale, sacrificio direttamente 
proporzionale al grado di tutela che l’ordinamento è disposto ad 
apprestare alle categorie meno fortunate e bisognose di un intervento 
riequilibratore. 
A riprova della legittimità di trattamenti giuridici preferenziali 
positivamente accordati alle donne sta infine la lettura che si è data in 
dottrina e in giurisprudenza dell’articolo 37 Cost in riferimento ad 
alcuni degli scopi della legge n. 125.  
Tralasciando, per ora, la parte riguardante il diritto alla parità 
retributiva, viene qui in rilievo soprattutto quella che esalta e 
sottolinea l’essenziale funzione e dimensione familiare della donna in 
rapporto alle condizioni di lavoro.  
                                                          
5
 Dworkin, R., Discriminazione alla rovescia, Bologna, Il Mulino, 1982.