Ordo iuris, una categoria della storiografia giuridica

LUIGI THEODOSSIOU, Ordo iuris, una categoria della storiografia 
giuridica, Catania, 2004 
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trascendente, il quale altro non è se non la divinità nomoteta della 
tradizione canonista, incontro delle dissonanze della vita 
medievale e creatore dell’armonia tramite l’ordine insito nelle 
cose che da esso promanano.  
Nel redigere una tesi di storia della storiografia inerente 
all’Ordo iuris, ogni aspetto temporale e ciascuna trattazione di 
correnti storiche passano in secondo piano, poiché l’oggetto 
centrale del mio studio è la concezione che gli autori di cui mi 
sono occupato e che ho esaminato, hanno dell’ordine, e cerco di  
comprendere le ragioni del successo di tale categoria 
storiografica e della sua adozione per il periodo medievale e 
l’utilizzazione che ne fa il Birocchi nei periodi successivi, 
ricercando l’ordine dal cinquecento al novecento (Birocchi 
2002).  
E’ un lavoro di storia della storiografia del diritto e delle 
istituzioni, e tracciando l’evoluzione del diritto europeo dal 
Medioevo a oggi, intendo offrire una lettura della storiografia 
con lo sguardo della categoria dell’ordo. La metodologia della 
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ricerca storica mira invece a delineare i fini della storia del diritto 
ed è la base per approfondire gli scritti che utilizzano una 
determinata categoria storiografica. I testi non devono essere letti 
e studiati tramite le categorie presenti e occorre recuperarne la 
logica originaria 
Ogni studio e ricerca storica è basato o sulle fonti ovvero 
sulla storiografia o ancora  su entrambe, ma nell’elaborare uno 
scritto che ha ad oggetto la storia della storiografia, questa ultima 
assurge alla dignità di fonte primaria e la visuale dell’Autore 
cambia poiché è concentrata non più sui fatti e sulla storia che 
dalle fonti promanano e nelle quali è possibile ricostruirle, e 
allontanandosi dallo storicismo ottocentesco, costruirle, bensì 
sugli scritti e sulle opere che gli storici hanno compiuto 
successivamente e su altri elaborati  che su tali opere trovano il 
loro fondamento. La stesura di una tesi che indaga sulla categoria 
dell’Ordo iuris non può prescindere dal Medioevo, ma ha come 
fonti centrali, nel mio caso, autori che con quella categoria hanno 
edificato opere che oltrepassano i limiti medievali, come la 
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mirabile opera del Birocchi, o ancora, studiosi che hanno assunto 
ad oggetto principale l’incandescente officina del diritto dell’Età 
di mezzo, come Grossi, il quale nell’Ordine giuridico intravede 
una perfetta categoria per interpretare un mondo in cui non è 
presente uno Stato moderno in posizione di preminenza rispetto 
agli altri corpi giuridici, e che il Calasso invece non riesce a 
cogliere. I giuristi medievali non vengono esaminati in sé, per la 
loro formazione, per le scuole e i metodi di ricerca e 
interpretazione, ma è posto in rilievo l’utilizzo che gli stessi 
fanno della categoria dell’ordo; essi sono da me studiati sia come 
soggetti che come oggetti: essi sono soggetti in quanto ricercano 
l’ordine insito nelle cose e nei testi, mentre possono e devono  
essere considerati anche come oggetto di studio per la piena  
comprensione dell’immaginario medievale e della visione che gli 
storici hanno di tale universo, come nel caso del Calasso, il quale 
costruisce la teoria della sovranità anche sui glossatori; il Grossi 
nella trattazione dell’ordine giuridico medievale critica il 
Calasso; entrambi sono centrali nella storiografia da me presa in 
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esame e nell’evoluzione delle categorie utilizzate col fine di 
comprendere la storia del diritto, culminante in trattazioni 
complete come quella dell’Hespanha, il quale spazia dalla 
metodologia della storia agli avvenimenti che culminano nella 
postmodernità o ancora l’opera del Birocchi, in cui la ricerca 
dell’ordine giuridico percorre e intercorre epoche differenti, 
costituendone non solo un legame ma anche uno schema di 
comprensione.  
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CAPITOLO I 
 
La metodologia della ricerca storica 
 
Il diritto è un sapere formativo. Esso esiste da sempre nella 
società e le soluzioni giuridiche ai problemi pratici sono 
contingenti in rapporto a un determinato ambiente, a una 
specificità e a un quid locale.  Max Weber sviluppa la nozione di 
storia del diritto come discorso legittimante, a partire da vari 
insiemi di credenza, detti strutture di legittimazione, organizzate 
intorno a valori tradizionali o razionali o collegati alla religione  
e alle divinità. La storia del diritto ha svolto questo ruolo 
legittimante. La giustizia del diritto si identifica col diritto 
praticato da lungo e immemorabile tempo. La Scuola Storica 
dell’inizio dell’ottocento era edificata sulla idea che il diritto 
sorge dallo spirito del popolo e della nazione, di cui le tradizioni 
culturali, e anche giuridiche, sono i gelosi custodi e i depositari. 
La storia del diritto aveva  un ruolo dogmatico  essenziale 
per svelare i valori tradizionali e per conservare l’autenticità del 
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diritto contemporaneo da innovazioni non radicate nel sentire 
comune della società. Oggi nel mondo occidentale la tradizione 
non è la principale struttura legittimante. Le nozioni giuridiche di 
famiglia, omicidio, aborto, furto e tante altre sono da sempre 
presenti nella storia della umanità, ma esistono rotture e fratture 
insanabili e distanti che le contraddistinguono da un’epoca 
all’altra. Il significato semantico è differente. La famiglia, 
sebbene abbia una derivazione latina, non può essere assimilata o 
paragonata a quella Romana, in cui le parentele sono molto più 
ampie e coinvolgono i non sanguinei e comprendono  perfino i 
beni della casa. Venuta meno questa illusoria continuità, cade il 
mito della naturalezza delle categorie giuridiche e della loro 
assolutezza e universalità, sostenuta, nel caso della famiglia, dal 
giusnaturalismo cristiano, specie in quello  cattolico. 
C’è chi utilizza la storia per spiegare il progresso del sapere. 
Il presente viene così sacralizzato dal lavorio di antichi laboratori 
giuridici rudi ed imperfetti, che hanno forgiato nel tempo 
l’odierno e moderno e efficiente e centellinato diritto 
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contemporaneo. La tecnica della naturalizzazione e quella della 
progressione, impongono o il prevalere del passato, o il dominio 
del presente. E’ un gravissimo errore l’applicazione di categorie 
moderne come la privacy, a elementi giuridici medievali, come la 
protezione del domicilio da parte delle corti regie: i diritti 
soggettivi non erano ancora percepiti come inviolabili dalla 
società e venivano sacrificati per la salvaguardia dell’ordine 
sociale.  
Atra tecnica di legittimazione è quella di Hans Kelsen, 
basata sul lavoro scientifico in un periodo attraversato da roventi 
lotte ideologiche, in cui il laboratorio dell’inventiva giuridica ha 
tentato anche di percorrere la via della neutralità.  
Alcuni autori invece non hanno la minima esitazione nel 
classificare ed etichettare la storia del diritto come un genere 
letterario, ed altri ancora considerano oggetto della nobile 
disciplina in questione, la intera società, intesa come cultura, 
tradizione, e letteratura.  
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Le norme giuridiche possono essere oggetto di 
comprensione solamente se esse non sono la base di 
considerazioni isolate bensì se immerse nei complessi moti della 
vita sociale. Il diritto quotidiano presenta una resistenza che 
manca ai restanti diritto ufficiali. 
Michel Foucault ha fatto riferimento al carattere molecolare 
del potere e alla sua presenza continua e diffusa nella società: la 
panpoliticizzazione, causa anche di un nuovo pluralismo 
giuridico. 
Il postmodernismo si è fatto portatore di una forte 
attenzione verso la quotidianità, e verso forme di manifestazioni 
puramente sociali e non oggetto di giuridicità in sé e per sé, come 
l’amicizia e l’amore. Il diritto è semplicemente e puramente e 
spontaneamente un prodotto sociale.  
Occorre grande attenzione nei confronti del contesto e del 
tempo in cui i valori giuridici sono incastonati; quando si riceve 
un testo lo si riproduce, dando al medesimo un nuovo significato, 
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differente e derivato dall’originale e al tempo stesso autonomo e 
principale.  
L’ennesima strategia della storia critica del diritto è quella 
che sostiene la non necessità dello sviluppo storico secondo una 
logica escatologica: è rifiutata e rigettata la teleologia.  
La storia è una continuità di discontinuità, un insieme di 
rotture; la storia del diritto ha dunque natura relazionale, legata a 
contesti sempre specifici e perennemente locali. 
Il presente non è più il trionfo e la realizzazione del passato, 
che può essere liberato e studiato in sé.  
Dopo l’economismo degli anni settanta, è centrale il potere 
politico. 
La teoria politico- liberale e il positivismo giuridico 
avevano dato risalto solamente alle Istituzioni, ma la crisi politica 
dello statalismo e la dissoluzione dell’esercizio del diritto delle 
istituzioni, travolte anche dalla corruzione e dalla mancanza di 
fiducia della base legittimante le democrazie liberali e 
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rappresentative, ora è possibile invece dare spazio ad altri ambiti 
di manifestazioni culturali, anche quotidiane. 
L’uguaglianza era sommersa e svaniva di fronte alle 
richieste di maggiori garanzie da parte di un ceto politico alla 
ricerca di protezione nei confronti dell’ ordine giudiziario. 
L’astensionismo elettorale cresce e le leggi, sempre più 
numerose e tecniche, non vengono lette e conosciute. Crescono 
altri ambiti sociali esterni allo statalismo, come la famiglia e 
l’amicizia.  
Questa nuova crescita della dimensione quotidiana è 
essenziale per la comprensione piena della realtà postmoderna.  
Negli anni venti e nel decennio successivo, alcuni romanisti 
si mossero contro la attualizzazione del diritto operata dalla 
pandettistica, denunciando il tradimento operato sulle fonti 
romane, i cui significati autentici sono stati sostituiti da ibridi 
formati dalla applicazione ai medesimi di categorie non a questi 
appartenenti. Negli anni settanta il diritto dello Stato 
rappresentativo ha liberato il passato dalle catene del presente.  
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Per Scholz occorre storicizzare la storia del diritto e 
reintrodurre i metodi degli Annales, osservando il diritto nel suo 
contesto spaziale, temporale e culturale. Il diritto del passato va 
studiato nella coscienza della sua diversità ontologica.  
Per Grossi i testi giuridici della antichità non sono i 
progenitori e creatori del diritto presente. Per Pietro Costa una 
lettura più autentica del diritto che fu, può essere effettuata 
tramite l’analisi dei prodotti dei tribunali e quindi della litigiosità 
giuridica. 
 Per Bartolomè Clavero, lo ius dell’antico regime era 
pluralistico e complementare rispetto alla morale; la disciplina 
della usura è permeata dalla  morale e dai sentimenti.  
La lettura delle fonti va affrontata evitando l’applicazione di 
categorie estranee e moderne ai testi di altre epoche e contesti; 
occorre recuperare l’autentico significato perduto.  
La logica nella quale e con la quale ricercare le risposte non 
deve essere necessariamente familiare, bensì può essere strana, 
poco comprensibile, perché di un altro popolo, di un’altra età di 
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altri mondi culturali differenti dal nostro. La realtà descritta dai 
testi è sempre e solamente una rappresentazione. 
Non esistono fatti ma solo interpretazioni.  E’ impossibile la 
trasmissione dei discorsi e dei contesti. 
La distanza dello storico dal suo oggetto di studio è 
essenziale.  La critica che è facile fare alla storia contemporanea 
non è il formalismo, bensì il dogmatismo, il quale è nemico di 
ogni tentativo di contestualizzazione storica, poiché i dogmi 
hanno parvenza di provenire dalla natura delle cose o da una 
evidente razionalità a volte di natura divina. Urge una lettura 
della storia e delle fonti immersa nei contesti locali e specifici. 
Il contesto non è trasportabile. Il testo è ciò che resta del 
discorso, la sua traccia; esso è trasportabile. Ogni volta che si 
produce un’opera di trasmissione di documenti e notizie, si causa 
un necessario tradimento, poiché esse sono estrapolate da un 
contesto che non è mai perfettamente riproducibile tramite testi.  
Michel Foucault nella “Archeologia del sapere”, descrive 
l’attività dello storico, non come una fedele ricostruzione dei fatti 
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( concezione del positivismo storico) ma come una vera e propria 
costruzione, cioè un’attività poietica resa necessaria 
dall’inevitabile “rottura epistemica” che si crea tra un’epoca ed 
un’altra: l’atteggiamento archeologico dello storico deve tendere 
alla ricerca di tale stratificazione, nella consapevolezza della non 
riproducibilità del contesto, causa di un necessario tradimento-
tradizione e non una rigorosa ricostruzione dei fatti, sostenuta dal 
positivismo storico ottocentesco. Ogni fatto è determinato da un 
preciso contesto, impossibile da riprodurre; la tradizione è una 
necessaria opera di tradimento. Le correnti culturali che 
affermavano e  sostenevano la perfezione del diritto romano e la 
sua applicazione in ogni epoca, oppure la trasmissione dei codici 
originatisi in un contesto occidentale verso territori di cultura 
differenti, compiono un’operazione di  tradimento, poiché ciò 
che viene proposto come originale, è un elemento nuovo e spurio 
Le categorie giuridiche e le classificazioni storiche hanno 
una precisa valenza antropologica.