Ordinamento italiano e respingimento in alto mare di potenziali richiedenti protezione internazionale

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CAPITOLO I 
COMPETENZE DELL’UNIONE EUROPEA  
E IMMIGRAZIONE IRREGOLARE VIA MARE 
 
1. Il Trattato di Lisbona: innovazioni in materia di immigrazione e il 
nuovo “spazio di libertà, sicurezza e giustizia”. 
 
La politica comunitaria in materia di immigrazione richiede un esame della 
normativa contenuta nel Trattato Lisbona al fine di tracciare le novità 
riguardanti lo spazio di libertà, sicurezza e giustizia.  
Il Trattato, firmato a Lisbona il 13 dicembre 2007 e reso esecutivo in Italia con 
legge 2 agosto 2008, n° 130 è entrato in vigore il 1° dicembre 2009. 
Attualmente sono due i trattati principali, uno sull’Unione europea (TUE) e 
l’altro sul “funzionamento dell’Unione europea” (TFUE)
1
. Tra le principali 
novità rileva la soppressione parziale dei tre pilastri
2
. Infatti il Trattato di 
Lisbona prevede l’unificazione del primo e terzo pilastro, riconducendo 
quanto rimane di quest’ultimo nel Titolo V del TFUE, rubricato “Spazio di 
                                                           
1
 Quest’ultimo ha una funzione strumentale rispetto al primo e in particolare definisce i 
settori di competenza dell’Unione e i limiti applicabili all’esercizio di tali competenze. L. 
DANIELE, L’architettura dei nuovi Trattati e i loro rapporti reciproci, in Sud in Europa, 
numero speciale sulla riforma di Lisbona, febbraio 2008. 
2
B. BARATTA , Le principali novità del Trattato di Lisbona,  in Dir. Un. Eur., 2008, p. 27 ss; P.  
CRAIG , The Treathy of Lisbon: process, architecture and substance, E.L. Rev., 2008, p.143 ss.
8 
 
libertà, sicurezza e giustizia”
3
, il quale prevede nuove politiche comuni in 
materia di controlli alle frontiere, asilo e immigrazione. 
Questo settore, inoltre, è legato al rispetto dei diritti fondamentali, infatti la 
stessa politica comune in materia di immigrazione, asilo e controllo delle 
frontiere esterne, è fondata sulla “solidarietà tra gli Stati membri ed equa nei 
confronti dei cittadini dei Paesi terzi”
4
. Quanto alla solidarietà essa pone 
l’esigenza di ripartire fra tutti gli Stati membri gli oneri della gestione delle 
politiche comuni
5
. Da notare poi che alla tendenziale parità di trattamento fra 
cittadini di Paesi terzi regolarmente soggiornanti e cittadini dell’Unione 
europea si sostituisce l’obiettivo dell’ “equità” in base al quale il trattamento 
di cittadini di Paesi terzi deve essere frutto di un contemperamento delle 
diverse esigenze dell’Unione e proporzionale agli obiettivi che si vuole 
raggiungere.  
Quanto alla modalità di attuazione l’art. 68 espressamente prevede che il 
Consiglio europeo definisce gli orientamenti strategici generali per la 
pianificazione legislativa e operativa nell’ambito dello spazio di libertà, 
                                                           
3
 Il nuovo Titolo V, che sostituisce il Titolo IV TCE relativo a “visti, asilo, immigrazione e altre 
politiche connesse con la libera circolazione delle persone”, è suddiviso in cinque capi 
riguardanti rispettivamente: le “Disposizioni generali” (Capo I), “Politiche relative ai 
controlli alle frontiere, all’asilo e all’immigrazione” (Capo II), la “Cooperazione giudiziaria in 
materia civile” (Capo III), la “Cooperazione giudiziaria in materia penale” (Capo IV) e la 
“Cooperazione di polizia” (Capo V). 
4
 Art. 67, par. 2 TFUE. 
5
  Lo stesso concetto lo si trova più ampiamente espresso nell’art. 80 TFUE dove è 
qualificato come principio generale dell’azione dell’Unione, prevedendo un’espressa 
attribuzione di competenza ad adottare “misure appropriate ai fini dell’applicazione di tale 
principio”.
9 
 
sicurezza e giustizia. All’accompagnamento delle basi giuridiche corrisponde 
anche una omogeneità di regole procedurali. Il potere di iniziativa legislativa è 
di esclusiva competenza della Commissione , gli atti sono adottati sulla base 
della procedura legislativa ordinaria, la quale, è caratterizzata dall’intervento 
del Parlamento europeo come codecisione e dall’adozione delle delibere da 
parte del Consiglio a maggioranza qualificata(art. 289 TFUE e art. 294 
TFUE).  
Nell’ambito di tale spazio gli Stati membri esercitano la loro competenza nella 
misura in cui l’Unione non ha esercitato la propria(art.4 par.2 TFUE)
6
, ed in 
base a quanto disposto dal Protocollo n. 25 allegato al Trattato, “l’esercizio di 
una competenza concorrente, copre esclusivamente gli elementi disciplinati 
dall’atto dell’Unione europea in questione e non l’intero settore”. E’ evidente 
il tentativo di preservare le competenze statali da eventuali rischi di 
svuotamento a vantaggio dell’Unione. Ad ogni modo la gran parte delle 
competenze spetta ancora agli Stati membri avendo l’Unione solo in parte 
esercitato le proprie
7
. In via generale può osservarsi come, con riferimento alle 
definizione delle competenze, il Trattato di Lisbona provveda ad una migliore 
delimitazione delle stesse. Infatti, accanto alla tradizionale tecnica redazionale 
                                                           
6
 Come riportato nella Dichiarazione n. 18 allegata al Trattato, “quest’ultimo caso si verifica 
quando le competenti istituzioni dell’Unione decidono di abrogare un atto legislativo, in 
particolare per assicurare il rispetto costante dei principi di sussidiarietà e proporzionalità”. 
7
 G. CAGGIANO, Le nuove politiche dei controlli alle frontiere, dell’asilo e dell’immigrazione 
nello Spazio unificato di libertà, sicurezza e giustizia, in Studi sull’integrazione 
europea,2008, p. 110; F. MORRONE, Il processo di integrazione europea e il ruolo delle 
istituzioni nell’ambito della politica migratoria dell’Unione europea alla luce dei Trattati di 
riforma, in Studi sull’integrazione europea,2008,  p. 611ss.
10 
 
che prevede che siano specificati, per ciascun settore, la portata e le modalità 
di esercizio delle competenze dell’Unione, se ne affianca un’altra consistente 
nel chiarire come sono distribuite le competenze fra Unione e Stati membri. 
Ne risulta una disciplina più chiara ed analitica
8
. 
Le novità introdotte dal Trattato di Lisbona rispetto allo Spazio di libertà, 
sicurezza e giustizia determinano un miglioramento della disciplina della 
materia in esame concorrendo ad un rilancio della politica migratoria 
dell’Unione fondata su una più ampia armonizzazione legislativa e una più 
efficace collaborazione fra le istituzioni comunitarie. Tali innovazioni 
contribuiscono ad una maggiore integrazione attraverso la definizione di una 
politica comune che realizza essenzialmente un più ampio ravvicinamento 
delle legislazioni nazionali. 
E’ innegabile come, a seguito delle novità istituzionali introdotte dal Trattato 
di riforma, la politica di immigrazione si sviluppi all’interno di una cornice 
giuridica notevolmente affinata e senza dubbio più omogenea. 
Delineati i caratteri principali dello Spazio di libertà, sicurezza e giustizia, 
passiamo ad esaminare la nuova normativa comunitaria in materia di 
immigrazione.   
In tale ambito si mira a conseguire la gestione efficace dei flussi migratori, 
l’equo trattamento dei cittadini extracomunitari legalmente soggiornanti entro 
il territorio comunitario nonché la prevenzione e la lotta all’immigrazione 
illegale cui va ad aggiungersi quella della tratta degli esseri umani.  
                                                           
8
U. DRAETTA , Le competenze dell’Unione europea nel Trattato di Lisbona, in Dir. 
Com.sc.int.,2008, pag. 245 ss.
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Nel prevedere che l’Unione sviluppa una politica comune in detta materia, il 
Trattato di Lisbona attribuisce all’Unione europea il potere di concludere con i 
Paesi terzi di origine o di provenienza accordi ai fini della riammissione di 
cittadini di Paesi terzi che non soddisfano o non soddisfano più le condizioni 
per l’ingresso, la presenza o il soggiorno nel territorio di uno degli Stati 
membri. (art. 79, par. 3 TFUE).  
E’ evidente l’obiettivo di fornire un preciso quadro di riferimento per la 
cooperazione in materia di contrasto all’immigrazione irregolare attraverso la 
definizione di obblighi reciproci e modalità di rimpatrio, sebbene sia 
riscontrabile una certa cautela nell’attuazione di tale competenza come 
dimostra l’utilizzo dell’espressione “ l’Unione può concludere”. Ad ogni 
modo, come osservato da autorevole dottrina, il pregio di una simile 
previsione consiste nell’evidenziare l’interconnessione esistente tra 
immigrazione regolare e irregolare
9
. 
Per quanto riguarda l’articolazione delle basi giuridiche, quest’ultime 
ricomprendono le condizioni di ingresso e soggiorno e rilascio di visti e di 
titoli di soggiorno di lunga durata; i diritti dei cittadini di Paesi terzi 
regolarmente soggiornanti in uno Stato membro, comprese le condizioni che 
disciplinano il trasferimento negli altri Stati membri; l’immigrazione 
clandestina e soggiorno irregolare, compresi l’allontanamento e il rimpatrio. 
Una specifica base giuridica viene inserita in materia di lotta contro la tratta di 
esseri umani. (art.79 par. 2 lett., a), b), c), d) TFUE). 
                                                           
9
 G. CAGGIANO, Le nuove politiche dei controlli alle frontiere, cit., pag. 108 ss.
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E’ opportuno sottolineare come, in ogni caso, la competenza in materia di 
immigrazione non ricomprende la politica di integrazione degli stranieri. 
L’azione dell’Unione, infatti, può solo risolversi nell’adozione di misure di 
sostegno escludendosi invece qualunque attività di armonizzazione delle 
disposizioni legislative e regolamentari degli Stati membri. (art. 79, par. 4 
TFUE). 
Un’ulteriore competenza negata all’Unione riguarda la determinazione delle 
quote di ingresso degli stranieri i quali giungono da Paesi terzi allo scopo di 
cercare lavoro dipendente e autonomo. Rimane, dunque, riservata agli Stati 
membri la determinazione del numero di persone cui concedere il diritto 
d’ingresso e soggiorno entro il proprio territorio. 
Un aspetto su cui è intervenuto il Trattato di riforma è quello che investe le 
competenze della Corte di giustizia dell’Unione europea. Al riguardo la novità 
più rilevante consiste nell’eliminazione di ogni limite al rinvio pregiudiziale e 
nell’introduzione di un procedimento pregiudiziale d’urgenza attivabile con 
riferimento a situazioni per le quali “ sia assolutamente necessario che la Corte 
si pronunci sul rinvio nel più breve tempo possibile”, come le ipotesi di 
giudizio riguardanti persone in stato di detenzione
10
. La preclusione prevista 
dall’art.68 TCE presentava aspetti problematici soprattutto quando a venire in 
causa era un possibile contrasto della normativa comunitaria con i diritti 
umani.  In dottrina, riguardo alle ipotesi di espulsione, è stato osservato il fatto 
che permettere al solo giudice di ultima istanza di rivolgersi alla Corte di 
                                                           
10
 S.M. CARBONE, Le procedure innanzi alla Corte di giustizia a tutela di situazioni giuridiche 
individuali dopo il Trattato di Lisbona, in Studi sull’integrazione europea, 2008, pag. 239 ss.
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giustizia per ottenere una pronuncia di incompatibilità con il diritto 
comunitario, comporta il rischio che ciò di fatto non accada poiché spesso il 
destinatario del provvedimento di espulsione si trova nell’impossibilità pratica 
o finanziaria di esperire tutti ricorsi interni
11
. 
L’eliminazione di ogni limite al regime del rinvio pregiudiziale favorisce il 
rilancio di una politica migratoria fondata su una più ampia armonizzazione 
legislativa ma anche sulla ridefinizione di un sistema giurisdizionale in cui la 
tutela dei diritti è ispirata dall’esigenza di garantire la più ampia protezione 
possibile degli stessi. Tale nuovo assetto, inoltre, ha determinato un più ampio 
bilanciamento fra i principi enunciati dal Trattato con i diritti fondamentali 
tutelati dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea riproclamata 
dalle istituzioni comunitarie a Strasburgo il 12 dicembre 2007 e resa 
vincolante dal nuovo Trattato.  La Carta, infatti, pur non essendo riprodotta nel 
Trattato di riforma né allegata allo stesso, si vede attribuito lo stesso valore 
giuridico dei Trattati anche se, rispetto alla stessa la riforma di Lisbona ha 
chiarito che le disposizioni in essa contenute non estendono in alcun modo le 
competenze dell’ Unione
12
. Tale strumento ha determinato un accrescimento 
                                                           
11
 A. LIGUORI , Le garanzie procedurali avverso l’espulsione degli immigrati in Europa, 
Napoli, 2008, pag. 138. 
12
 Sebbene tale specificazione abbia indotto taluni Stati membri a definire l’ambito di 
applicazione di tale strumento rispetto al proprio diritto interno, ciò non toglie che la Carta 
venga utilizzata dagli organi dell’Unione nei giudizi di interpretazione pregiudiziale o per 
validità oltre che come parametro di legittimità dei comportamenti degli Stati membri 
comportando la disapplicazione del diritto interno contrastante.