Mutui Subprime: come può un singolo prodotto mettere in crisi l'intero sistema?

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Introduzione 
 
“Siamo in crisi”. È la frase sulla bocca di tutti e viene usata per giustificare il poco lavoro. 
Ma in pochi sanno veramente perché l‟intero sistema è in crisi.  
In questa tesi, l‟attenzione principale è posta nei confronti dei cd. subprime, ovvero quei 
mutui concessi a sproposito dalle banche americane a soggetti con alta probabilità di 
insolvenza, chiedendo come garanzia alti tassi di interesse e ipotecando la casa, il cui valore 
aumentava di anno in anno a causa della speculazione nel mercato immobiliare, e che grazie 
ad una regolamentazione poco rigida, sono stati erogati a moltissima gente, per poi essere 
cartolarizzati in titoli venduti nel mercato. 
Tra il 2001 e il 2004 la Fed ha abbassato i tassi di interesse in modo da far confluire ingenti 
capitali dall‟estero, come ad esempio dai paesi asiatici emergenti. Questa abbondante 
liquidità ha fatto sì che le banche concedessero molti più prestiti del passato. Inoltre, 
passando da una politica originate to hold ad una originate to distribuite (grazie alla 
cartolarizzazione del credito), gli istituiti di credito erano incentivati a limitare i processi di 
screening e monitoring dei loro clienti e quindi a dare la possibilità di accedere al credito 
anche a soggetti con scarsa capacità di rimborso.  
Si è innescato un passaggio a catena dei rischi derivanti da questi mutui che sono arrivati in 
tutto il mondo, grazie anche alla tripla-A assegnata dalle agenzie di rating. Il sistema ha retto 
fino a che è scoppiata la bolla immobiliare e il prezzo delle case è calato vertiginosamente: in 
quel momento è divampata la crisi. 
Nei primi due capitoli vedremo di inquadrare il contratto di mutuo, sia dal punto di vista 
giuridico che pratico, con riferimento a quello bancario/immobiliare. In particolare vedremo 
quali sono i soggetti a cui si può richiedere, quali garanzie servono, con particolare 
attenzione all‟ipoteca, quali sono le procedure di erogazione e gli obblighi di trasparenza 
della banca, in che modo viene rimborsato il capitale erogato, quanto costa a livello di 
interessi, spese varie e tasse, come si può estinguere anticipatamente o come può essere 
rinegoziato e infine l‟utilizzo del Fondo di Solidarietà per sospendere il pagamento delle rate 
quando si è in grave difficoltà. 
 Nel capitolo successivo, invece, verranno descritti i mutui subprime, con riferimento alle 
caratteristiche dei mutuatari e a come viene calcolato il punteggio FICO. Alla fine vedremo 
invece per quali motivi non sono mai stati offerti dalle banche italiane: la ferrea legge anti-
usura e il procedimento lungo e articolato dell‟espropriazione dell‟immobile.
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Nei capitoli quarto e quinto si parlerà di cartolarizzazione dei debiti con particolare 
riferimento a due titoli cd „tossici‟, ovvero i CDO (Collateralized Debt Obbligation) e i CDS 
(Credit Default Swap), che si sono diffusi sul mercato minacciando la stabilità di intere 
nazioni. Vedremo, quindi, in che modo avviene questa cessione di crediti da parte della 
banca alla società veicolo, sia nel modello anglosassone che in quello italiano, individuando 
le procedure e le caratteristiche dei soggetti operanti. Inoltre si tratterà dei CDO, titoli 
contenenti collaterali estremamente eterogenei nelle scadenze ma soprattutto nel rischio, con 
l‟obiettivo di diversificare il portafoglio di attività, sovrastimati dalle agenzie di rating che si 
trovavano in difficoltà nel valutarli. Infine si parlerà dei famosi CDS, polizze assicurative che 
garantivano il rimborso delle perdite in caso di default di imprese o enti emittenti di 
obbligazioni, che però venivano gestiti in un mercato così opaco da essere stati sfruttati per 
fini speculativi, gravando sulle imprese e sugli enti stessi. 
 Nell‟ultimo capitolo vedremo qual è stato il punto critico dell‟espansione dei subprime, 
ovvero lo scoppio della bolla immobiliare, le cui conseguenze sono state catastrofiche: il 
prezzo delle case è precipitato, i mutuatari non vedevano convenienza nel portare avanti un 
mutuo che costava troppo e così si sono dichiarati insolventi. Di conseguenza le banche, gli 
investitori e le imprese assicurative hanno perso ingenti capitali e alcune di esse, benché 
considerate colossi, sono fallite, dando vita ad una serie di salvataggi da parte del governo di 
miliardi.
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1. Inquadramento giuridico del mutuo 
Stando alla definizione del legislatore, il mutuo è un “contratto col quale una parte 
(mutuante) consegna all’altra (mutuatario) una determinata quantità di danaro o di altre 
cose fungibili e l’altra si obbliga a restituire altrettante cose della stessa specie e qualità” 
(art 1813 c.c). 
Ad una prima lettura, si nutrono molti dubbi sulla realità del contratto: la consegna della 
cosa perfeziona il contratto o è soltanto un‟obbligazione in capo al mutuante? A lungo è stato 
dibattuto l‟argomento in dottrina, ma la maggior parte dei giuristi classifica il negozio 
giuridico come reale, in quanto senza la consegna della res, ci si troverebbe davanti non al 
contratto di mutuo, ma alla “promessa di mutuo”, che è per l‟appunto di tipo consensuale.
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Un‟altra buona parte della dottrina ritiene che il contratto di mutuo gratuito sia reale, e 
che quindi necessiti della traditio per il perfezionamento del contratto, in quanto è la causa 
del contratto stesso. Diversamente, invece, è il contratto di mutuo oneroso, per cui la causa 
sembrerebbe il prestito contro interessi ed è quindi raffigurabile come negozio consensuale.
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Nessuna obiezione per quanto riguarda l’efficacia reale del mutuo, esplicitamente 
espressa dall‟art 1814: “Le cose date a mutuo passano in proprietà del mutuatario”, poiché 
ha per oggetto beni fungibili, ossia consumabili o, per lo meno, sostituibili con altrettanti 
dello stesso tipo e qualità. 
Quando si parla di „altre cose fungibili’, non significa necessariamente una pluralità di 
beni, ma si evidenzia solo il fatto che le cose dedotte in rapporto rilevano non tanto nella loro 
individualità, quanto piuttosto per la loro appartenenza ad un genus (Giampiccolo 1972, 75; 
Fragali 1966, 130). Questa quantità deve essere, però, determinata al momento del 
perfezionamento del contratto. 
Tornando all‟efficacia reale del mutuo, il quesito che ci si dovrebbe porre è: chi è 
legittimato a contrarre un mutuo? 
Siccome determina il trasferimento della proprietà delle cose consegnate, può essere 
posto in essere soltanto dal proprietario dei beni mutuati ovvero da colui che gode del potere 
di disporne.
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 Ma non è sempre così. Nel caso in cui il mutuante non fosse il legittimo 
proprietario, e il mutuatario ignora, in buona fede, l‟altruità delle cose mutuate, viene 
applicato il principio di „possesso vale titolo’ espresso dall‟art 1153 c.c.; infatti, l‟avente 
                                                 
1
 Barberi, Il mutuo, n. 3 e n. 5, in I contratti reali, in Giur. Sist. Bigiavi, Torino 1979 
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 Teti, Il mutuo, n. 2, in Trattato di diritto privato dir. Da Rescigno, XII, Torino, 1985 
3
 Luzi e Flamini, Sub art 1813 c.c., n. 4, in Codice Civile annotato a cura di Perlingieri, Libro IV 
(„Obbligazioni‟), tomo II, Napoli-Bologna 1991
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causa acquista la proprietà dei beni nonostante l‟atto traslativo sia posto in essere a non 
domino. Nel caso in cui il mutuatario sia a conoscenza del difetto di legittimazione, l‟atto è 
da considerarsi radicalmente nullo per la mancanza dell‟oggetto (Simonetto 1953, 235 nt 
112), teoria riconosciuta dalla Cassazione che ha statuito la nullità del contratto stipulato da 
un soggetto privo del potere di disporre delle cose mutuate (Cass. 12.4.43, n 856, RFI 1943-
1945, Mutuo, 3). Per la dottrina più moderna (Giampiccolo 1972, 73; Luminoso 1995, 699; 
Mastropaolo 1999, 428) l‟atto posto in essere dal soggetto sprovvisto della legittimazione, 
rende del tutto valido il rapporto, ma improduttivo dell‟effetto reale, che risulterà differito al 
momento in cui il mutuatario, per attività del mutuante o per legittimazione sopravveniente 
del medesimo, avrà acquistato la proprietà delle cose avute a mutuo (art 1478 c.c. „vendita di 
cose altrui‟). 
Apparentemente, l‟art 1813 c.c. definirebbe il mutuo come contratto gratuito, dato che il 
mutuatario ha soltanto l‟obbligo di restituire un tantundem. L‟art 1815 c.c. invece, specifica 
perfettamente che “salvo diversa volontà delle parti, il mutuatario deve corrispondere gli 
interessi al mutuante”, rendendolo naturalmente, ma non necessariamente, oneroso.
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Tra gli effetti del contratto di mutuo troviamo: 
 il trasferimento di proprietà delle cose mutuate dal mutuante al mutuatario (effetto 
traslativo, art 1814 c.c.); 
 l‟obbligo di restituire il tantundem (art 1813 c.c.), per il mutuo gratuito, e degli interessi 
(art 1815 c.c.), nel mutuo oneroso; 
 la responsabilità del mutuante, dei danni cagionati “al mutuatario per i vizi delle cose 
date a mutuo, se non prova di averli ignorati senza colpa” (art 1821 c.c. 1° co.), ovvero 
di non aver avvertito il mutuatario conoscendo i vizi (2° co.). 
Il rimborso del capitale, e degli eventuali interessi, può avvenire in un‟unica soluzione, 
oppure ratealmente. Il pagamento rateale deve essere oggetto di un‟apposita convenzione in 
tal senso, come si desume dall‟art 1819 c.c. Questa prassi è da mettere in relazione 
all‟interesse delle parti di far durare il rapporto e di protrarre nel tempo gli effetti economici 
del contratto (Scordino 1987, 468). Ad ogni modo, il pagamento delle singole rate costituisce 
pur sempre l‟adempimento parziale dell‟unica obbligazione restitutoria derivante dal mutuo. 
La restituzione dovrebbe avvenire nel luogo stabilito dal contratto, ma qualora difetti di 
un‟apposita previsione negoziale, sulla base delle indicazioni fornite dalla Relazione al 
                                                 
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 Tedeschi, Mutuo (contratto di), n. 11, in Digesto IV edizione (Discipline privatistiche, Sezione Civile, XI), 
Torino 1993
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Progetto Preliminare del Codice Civile (Rel Prog. Prel. N. 540), si ritengono applicabili le 
regole valevoli in tema di adempimento dell‟obbligazione previste nell‟art 1182 c.c: 
«L’obbligazione di consegnare una cosa certa e determinata deve essere adempiuta nel 
luogo in cui si trovava la cosa quando l’obbligazione è sorta. 
L’obbligazione avente per oggetto una somma di danaro deve essere adempiuta al 
domicilio che il creditore ha al tempo della scadenza. Se tale domicilio è diverso da quello 
che il creditore aveva quando è sorta l’obbligazione e ciò rende più gravoso l’adempimento, 
il debitore, previa dichiarazione al creditore, ha diritto di eseguire il pagamento ad proprio 
domicilio. 
Negli altri casi l’obbligazione deve essere adempiuta al domicilio che il debitore ha al 
tempo della scadenza.» 
La disciplina positiva lascia intuire con chiarezza come la previsione di un termine sia 
una componente essenziale del negozio, tanto che, in mancanza, la legge (art 1817 c.c.) 
affida al giudice il compito di stabilire il termine della restituzione. Secondo l‟art 1816 c.c., 
“il termine per la restituzione si presume stipulato a favore di entrambe le parti e, se il mutuo 
è a titolo gratuito, a favore del mutuatario”. “Se è stata convenuta la restituzione rateale 
delle cose mutuate e il mutuatario non adempie all’obbligo di pagamento anche di una sola 
rata, il mutuante può richiedere, secondo le circostanze, l’immediata restituzione 
dell’intero” (art 1819 c.c.). 
C‟è inoltre la possibilità di apporre al contratto di mutuo una condizione risolutiva in 
aggiunta al termine finale, cioè l‟obbligo di restituzione anticipato in seguito al verificarsi o 
meno di un determinato evento. Trattandosi di un contratto i cui gli effetti si protraggono nel 
tempo, l‟avveramento della condizione risolutiva sortisce un effetto irretroattivo (art 1360, 2° 
co., c.c.). 
Tra le cause di estinzione del mutuo, secondo la dottrina, troviamo: 
a) l‟adempimento del mutuatario; 
b) la risoluzione del contratto in danno del mutuatario, per inadempimento all‟obbligazione 
del corrispettivo (mancato pagamento degli interessi, impossibilità o notevole difficoltà 
di restituzione, per eccessiva onerosità sopravvenuta); 
c) la violazione della clausola di destinazione; 
d) la risoluzione del mutuo oneroso in danno del mutuante per inidoneità delle cose mutuate 
o per inattuazione dell‟effetto reale; 
e) il recesso del mutuante ex art 1819 c.c.; 
f) la rinuncia del debitore al termine per la restituzione (che risultasse stabilito in suo 
esclusivo favore); 
g) la decadenza del medesimo dal beneficio del termine;
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h) il fallimento del mutuatario. 
(Giampiccolo 1972, 107; in modo conforme Mastropaolo 1999, 543) 
Inoltre determinano l‟estinzione del rapporto anche le cause di invalidità e di rescissione 
del negozio. 
Nel perfezionare il contratto di mutuo, invece, come già affermato precedentemente, sono 
essenziali sia l‟accordo delle parti che la consegna delle cose. Per accertare l‟esistenza di un 
rapporto di mutuo occorre fornire la prova della sussistenza tanto dell‟elemento reale, quanto 
di quello consensuale e l’onere della prova incombe sul mutuante: colui che fonda la sua 
domanda di pagamento di somme di denaro su un contratto di mutuo, è tenuto a provare tutti 
gli elementi costitutivi di tale contratto e, quindi, non solo l‟avvenuta consegna delle somme 
ma anche il titolo della consegna, cioè che tale consegna è stata effettuata per quel titolo che 
implichi l‟obbligo di restituzione, solo in tal modo potendo ritenersi adempiuto l‟onere della 
pretesa creditoria fatta valere in giudizio a norma dell‟art 2697 c.c.
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Analizzato il mutuo in tutte le sue peculiarità, diventa facile carpire quali siano le 
differenze e le caratteristiche comuni ad alcuni contratti affini, tra cui il deposito irregolare, 
il comodato d‟uso, i contratti di godimento e quelli di scambio (come permuta e vendita). 
Il deposito irregolare è un contratto reale (si perfeziona con la traditio) ad effetti reali 
(sussiste il principio traslativo); inoltre, la causa di custodia è arricchita da una finalità 
creditizia, che si attua secondo le modalità proprie del mutuo. Ma quindi, quale aspetto li 
differenzia? La diversità dei due contratti è da ricercare nella funzione che a questi è 
attribuita. Il mutuo ha una funzione creditizia, anzi, è il modello dei contratti creditizi: il 
mutuatario ha la necessità di mezzi per la sua attività e li ottiene dal mutuante che mette a sua 
disposizione una determinata somma per un tempo determinato. Il deposito irregolare ha una 
diversa funzione: con questo contratto il depositante intende garantirsi la custodia delle cose, 
senza assumere i costi ed il rischio e vuole conservare la sicurezza di avere immediatamente 
a sua diposizione quanto depositato. Il trasferimento della proprietà delle cose depositate non 
è, come nel mutuo, finalizzato all‟utilizzazione delle cose, ma è reso necessario dal fatto che 
le cose depositate si mescolano ad altre dello stesso genere di proprietà del depositario 
(Gardella Tedeschi 1994, 555). Inoltre la consegna della cosa del mutuo è fatta nell‟interesse 
del mutuatario, contrariamente al deposito irregolare nel quale da datio è effettuata 
nell‟interesse del depositante. 
                                                 
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 Cass. Civ., Sez I, 26 settembre 1983, n 5691