Miscarriages of justice: profili di comparazione e possibili rimedi agli errori giudiziari in materia penale nei sistemi processuali italiano e inglese

III
Introduzione
Summum ius, summa iniuria. (Cicerone, De officiis I, 10).
L’annosa questione degli errori giudiziari nel processo penale, 
verte, il più delle volte, sui problemi che sorgono dalla comminazione 
di un’ingiusta sanzione e restrizione della libertà personale nei confronti 
di colui che viene erroneamente dichiarato colpevole di un reato. Tale 
fenomeno ha radici antichissime e da sempre ha destato forte interesse 
da parte della pubblica opinione a causa dell’impatto negativo che 
suscita su di un sentimento comune all’intero genere umano, come il 
senso di giustizia. Esso rappresenta la percezione di essere trattati, o che 
altri siano trattati, in maniera giusta e cioè rispettosa dei propri diritti, 
e si fonda sulla valutazione, da parte di un individuo, delle condizioni 
oggettive nelle quali si trova e sui criteri soggettivi che utilizza per 
effettuare questa valutazione
1
.
La giustizia, pertanto, è il principio che garantisce la possibilità di 
instaurare qualsiasi forma di coesistenza sociale e in quanto tale coincide 
con il diritto, ossia con l’insieme di pratiche sociali giuste, capaci di 
promuovere la coesistenza, garantendo la simmetria tra le parti sociali; 
1 “ Justice is about distributions: according persons their fair shares and treatment” cfr. W ALKER & 
STARMER, Miscarriages of Justice: A Review of Justice in Error, London 1999, p.31
IV
Introduzione
esiste pertanto un nesso inscindibile con il diritto.
2
 
Al di là dell’azione giudiziaria istituzionalizzata, che opera 
con una giustizia impositiva e codificata, esiste un “sentimento di 
giustizia”
3
, definito come naturale in quanto innato, che impegna ogni 
singolo individuo a tenere nei confronti dei propri simili, in situazioni 
ordinarie o straordinarie, un certo comportamento e ad usare criteri di 
giudizio rispondenti a giustizia e al senso di onestà, correttezza e non 
lesività del prossimo. È in questo senso che la giustizia diventa una virtù 
morale, quindi non codificata ed istituzionalizzata, che riveste però una 
enorme portata assiologica ed etica, in base alla quale si osservano 
regole comportamentali che riguardano sé e gli altri nei doveri e nelle 
aspettative
4
.  
In una delle Lettere (VII, 344), Platone afferma che, astrattamente, 
è impossibile definire la giustizia: lo può fare solo, in concreto, l’uomo 
giusto poiché egli ha una “natura conforme alla giustizia”. L’intera 
storia dell’umanità è una lotta per affermare diverse e perfino antitetiche 
concezioni della giustizia, “vere” solo per coloro che le professano. 
2 Voce dell’Enciclopedia Treccani Online http://www.treccani.it/enciclopedia/giustizia/. 
Inoltre, come rimarca BARBERIS «Al termine ‘giustizia’ vengono talvolta attribuiti due significati 
principali: il significato ‘sociale’, relativo alla distribuzione dei beni in una società (come 
nell’enunciato “la giustizia di uno Stato non si misura sulla base del suo prodotto interno lordo”), 
e il significato ‘legale’, relativo, direttamente, alla distribuzione di quei beni particolari che sono 
risarcimenti e pene, e, indirettamente, all’apparato giudiziale che gestisce quest’ultima distribuzione 
(come nell’ enunciato “nel nostro paese, la crisi della giustizia sembra senza fine”)». Tale distinzione 
fra giustizia sociale e giustizia legale, risalente ad Aristotele, è comunque abbastanza consolidata 
da spiegare perché anche l’Enciclopedia del Novecento abbia dedicato al termine ‘giustizia’ due 
diversi articoli: rispettivamente, giustizia (nel secondo senso del termine), nel vol. III, e teorie della 
giustizia (nel primo senso del termine), nel vol. X. in Enciclopedia del Novecento III supplemento 
(2004) http://www.treccani.it/enciclopedia/giustizia_res-a85007ac-87f0-11dc-8e9d-0016357eee51_
(Enciclopedia-Novecento)
3 Per citare un celebre aforisma di VOLTAIRE “Il sentimento di giustizia è così universalmente 
connaturato all’umanità da sembrare indipendente da ogni legge, partito o religione. ”
4 ZAGREBELSKY, Definire la giustizia? in Utet – Diritti Umani, 2007 http://dirittiumani.utet.it/
dirittiumani/
V
Introduzione
Manca, come anzidetto, una definizione riconosciuta di ciò che è giusto 
e di ciò che è ingiusto. Per lo più, si è pervenuti a questo: che giusto 
è ciò che corrisponde alla propria visione della vita in società – la 
giustizia, si dice, sta necessariamente in una relazione; ingiusto è ciò 
che la contraddice. Così, però, la giustizia rinuncia alla sua autonomia 
e si perde negli ideali o nelle ideologie sociali, fornendo solo delle 
definizioni relative, storicamente determinate e persino politicamente 
orientate.
Analoga difficoltà incontrano anche le moderne concezioni 
utilitaristiche della giustizia, la cui sintesi è nella formula di Beccaria: 
“la massima felicità divisa nel maggior numero
5
”, la cui veridicità è 
solo apparente, non tenendo conto di quel “minor numero” che è pur 
sempre meritevole di essa. 
La giustizia è la costante volontà e aspirazione, tradotta in azione, 
di riconoscere a ciascuno ciò che gli è dovuto; la negazione di essa, 
ovvero la mancata applicazione di questi criteri è l’ingiustizia, con 
diversi gradi di gravità della sua realizzazione a danno di una o più 
persone. Forse, a questo punto, possiamo dire che la giustizia è per lo 
più un’esigenza che proviene da un’esperienza personale: l’esperienza, 
per l’appunto, della giustizia o, meglio, dell’aspirazione ad essa che 
nasce dall’esperienza dell’ingiustizia, e dal dolore che ne è suscitato
6
.
 La storia del processo, purtroppo, è piena di fatti ingiusti e crudeli: 
ricerche di prove attraverso le ordalie e confessioni estorte con la tortura 
erano all’ordine del giorno e, purtroppo, in qualche parte del mondo, 
ancora oggi si può essere sottoposti ad atroci punizioni come la pena di 
morte.
5 BECCARIA, Dei delitti e delle pene, Firenze, 1764 (1965), p.9
6 ZAGREBELSKY, Definire la giustizia? Cit.
VI
Introduzione
 In nome della giustizia, abbiamo arrestato, condannato e 
“giustiziato” filosofi, scienziati, rivoluzionari, re, regine, streghe e 
comuni cittadini. Per quanto fossero atroci le punizioni che venivano 
inflitte ai condannati, l’obiettivo era lo stesso dell’odierno diritto 
quando pone sanzioni alla violazione delle norme: riparare un torto. Alla 
giustizia retributiva, però, oggigiorno può accostarsi una concezione 
di giustizia di tipo riparativo, in cui la vittima ha un ruolo attivo: la 
giustizia riparativa, infatti, prevede che si ristabilizzi l’ordine sociale 
non più attraverso la vendetta bensì attraverso la mediazione ed una 
serie di incontri tra il reo e la vittima. 
Riprendendo Aristotele nella sua Etica Nicomachea possiamo 
operare una distinzione tra i concetti di giustizia distributiva e giustizia 
retributiva
7
. 
La prima promuove un’equa distribuzione delle risorse comuni, 
mentre la seconda distribuisce sanzioni o ricompense, in proporzione 
al male o al bene che è stato compiuto. Come che sia, questi modi di 
intendere la giustizia, che hanno prodotto ideologie, movimenti e lotte 
politiche, indicano una tensione verso una qualche realizzazione di 
giustizia sociale, differenziandosi così dalla giustizia retributiva.
Secondo quest’ultima, invece, il male richiama il male, il bene, il 
bene; il delitto merita una pena equivalente, la buona azione, il premio 
corrispondente. È una trasposizione dell’idea del contrappasso: la 
giustizia come vendetta o come riconoscenza. È una virtù reattiva che 
ha come fine la soddisfazione del torto subito o il riconoscimento del 
bene ricevuto, perché tutto torni come prima. Non è detto però che cosa 
sia bene e che cosa male; che cosa sia pena e premio. Per questo, siamo 
ancora una volta solo di fronte a una formula.
A queste due classiche distinzioni concettuali si deve aggiungere 
7 ARISTOTELE, Etica Nicomachea, Roma, 2005 pp. 113-118.
VII
Introduzione
una diversa concezione, quella della giustizia riconciliativa, in cui 
lo scopo non è la punizione del colpevole ma il componimento della 
controversia attraverso il riconoscimento del torto compiuto, il perdono 
e quindi la riconciliazione e la pace, in cui l’eventuale risarcimento non 
è propriamente una pena ma l’ovvia conseguenza dell’ammissione di 
colpa.
Le più recenti concezioni formali hanno assunto caratteri 
procedurali. Esse mirano a stabilire non “che cosa sia” la giustizia ma 
“come sia possibile” che i singoli giungano a definirla senza cadere 
in errore. Il compito di queste teorie della giustizia è di fare in modo 
di determinare le condizioni che consentono di fare un uso retto della 
propria facoltà di giudizio: per esempio, che sia garantita l’uguaglianza 
delle posizioni iniziali di ciascuno e tutti valutino i problemi di giustizia 
ignorando quelli che possono essere i vantaggi e gli svantaggi immediati 
che per gli uni e per gli altri derivino da questa o quella decisione: il 
principio di uguaglianza, in definitiva, dovrebbe garantire valutazioni 
non distorte dall’egoismo.
Rappresentazione di questo ragionamento è il maestoso sistema 
della giustizia come equità elaborato da J. Rawls, autore dello studio: 
A Theory of iustice del 1971, il cui senso teorico è stato di recente 
così sintetizzato: «La giustizia come equità congettura che [i] principi 
che appariranno ragionevoli [...] siano, a conti fatti, gli stessi che 
rappresentanti, razionali e soggetti a vincoli ragionevoli, dei cittadini 
adotterebbero per regolare le loro istituzioni di base. Ma quali vincoli sono 
ragionevoli? Secondo noi, quelli che nascono dal porre i rappresentanti 
dei cittadini in una posizione simmetrica per il fatto di rappresentarli 
solo in quanto liberi e uguali e non in quanto appartenenti a questa o 
quella classe sociale o dotati di questa o quella dotazione naturale o 
seguaci di questa o quella concezione (comprensiva) del bene
8
».
8 RAWLS, Giustizia come equità, Milano, 2002, p.93
VIII
Introduzione
Ripercorrendo le concezioni di giustizia che si sono susseguite nel 
corso della storia – individuando dapprima quella greca come conformità 
alla necessità e alla misura naturali; poi la giustizia come fedeltà al 
patto da cui discende la pia osservanza delle leggi date da Dio al popolo 
eletto; la giustizia romana come insieme di leggi ordinatrici, garantite 
dalla spada; giungendo infine alla giustizia dell’epoca moderna che, di 
fronte al disfacimento della legalità imperiale in Europa, ha preteso di 
ridurre la giustizia al diritto, il diritto alla legge e la legge alla sovrana 
volontà dello Stato – in ognuno di questi casi, la giustizia è intesa come 
conformità alla legge; al singolo è richiesto, perché giustizia sia fatta, 
di rispettare la legge. La giustizia, pertanto, si riconduce al concetto di 
legalità.
Non ci si può tuttavia accontentare di questa riduzione, in nessuna 
delle sue forme. Innanzitutto, identificare la giustizia con la legalità 
trasferisce i nostri interrogativi di giustizia sulla legge. La legalità, 
a volte, ha poco o nulla a che fare con la giustizia. La natura non è 
affatto detto che sia giusta e giuste né che lo siano le leggi. In ogni caso, 
nell’identificazione della giustizia con la legalità c’è comunque una 
forzatura: giungeremmo a designare l’essere umano giusto come colui 
che soltanto sa obbedire, esente da libertà e responsabilità. La giustizia 
si ricollega sì all’osservanza della legge, ma sempre in nome di ciò che 
supera la legge e di cui essa è espressione. «Sopra la legge posta, c’è 
qualcosa di presupposto ed è là che dobbiamo cercare la giustizia e la 
fonte della sua cogenza.» Che fine fa in questo modo la certezza del 
diritto ?
Da ultimo, possiamo prendere in considerazione il campo in 
cui la sovrapposizione della giustizia alla legalità può apparire più 
naturale, ossia quello dell’amministrazione della giustizia che viene
IX
Introduzione
esercitata nei tribunali. La soggezione del giudice alla legge, e solo alla 
legge, è uno dei principi fondatori della gran parte delle costituzioni 
vigenti, tra le quali la nostra (art.101 Cost.), un principio che esprime 
sinteticamente il tentativo di separare la sfera giuridica dalla sfera della 
giustizia, rendendo la prima totalmente autonoma dalla seconda. Tale 
assetto rispecchia a pieno le teorie del “positivismo giuridico”, uno dei 
principali frutti dell’affermazione della sovranità nazionale e volto al 
conseguimento dell’obiettivo di espungere ogni valutazione di giustizia 
dall’operato non solo dei giudici ma anche, e prima ancora, dei singoli 
individui, riservando al legislatore il potere sovrano di distinguere ciò 
che è giusto da ciò che non lo è, tramite le norme.
“La legge può avere qualunque contenuto”, questo si può 
considerare il motto dei positivisti. Ma noi saremmo disposti, allora, 
ad accettare qualunque aberrazione provenga da una disposizione di 
legge basandoci sul solo presupposto che essa provenga da un potere 
sovrano e quindi considerato pienamente legittimato? Oppure, saremmo 
disposti a considerare come diritto l’ordinamento che, paradossalmente, 
proclamasse espressamente di fondarsi sull’ingiustizia? Se sì, allora 
saremmo pronti a ridurre la giustizia a pura e semplice legalità ed a 
considerare “stati di diritto” quelli in cui i giudici applicano leggi, 
anche se emanate apposta per “legittimare” l’arbitrio dei potenti. Per 
esempio come avvenne nel regime nazionalsocialista, considerato “stato 
di diritto” là dove le sue vittime avrebbero probabilmente ritenuto più 
adeguata la qualifica di “stato di delitto” (G. Radbruch). 
Nella realtà dell’amministrazione della giustizia, anche là dove 
è stabilito che il giudice è soggetto solo alla legge, la quotidiana 
interpretazione della legge si raccorda alle sempre mutevoli esigenze 
regolative della società. Questa interpretazione evolutiva può essere 
intesa come la manifestazione di quella inestirpabile connessione tra 
ciò che è posto e il suo presupposto. Se non fosse così, l’interpretazione