6
giudiziale tradizionale. Nel proseguo del capitolo vengono inoltre descritte le
caratteristiche di un conciliatore ottimale e dei parametri presi in considerazione per la
scelta delicata di un soggetto così importante per la buon esito del procedimento.
7
Se non c'è danno, non c'è inganno.
Dott. Alberto Comitardi
Capitolo I
Le ADR un’introduzione alle modalità alternative di risoluzione delle controversie
1.1 Introduzione alle ADR
Nel 1976 il prof. Frank Sander durante una conferenza a Minneapolis
1
introdusse il
concetto di multi-door courthouse. Le molteplici porte del palazzo di giustizia
rappresentano le varie opzioni di trattamento delle liti a cui, le parti che entrano in
tribunale, possono essere indirizzate. Questa idea rappresenta un approccio
istituzionalizzato alle ADR, ove tali procedure sono promosse ed in ultima analisi
gestite dagli stessi organi giudiziari. All’altro estremo dello spettro logico vi è
l’approccio privatistico alle ADR, che prevede organismi autonomi rispetto alle
istituzioni giuridiche.
Nel corso degli anni ’70, il Florence Access to Justice Project
2
riunì studiosi di tutto il
mondo per discutere sulle questioni giuridiche, politiche e sociali dei problemi connessi
all’accesso alla giustizia
3
.
1
La c.d. Pound Conference, “Conferenza nazionale sulle cause dell’insoddisfazione popolare nei
confronti dell’amministrazione della giustizia” e F. Sander, in Varieties of Dispute Processing, the Pound
Conference: Perspectives on Justice in the Future, Massachusetts: West, 1979.
2
Progetto di ricerca finanziato dalla Fondazione Ford, dal Consiglio Nazionale delle Ricerche (CNR) e
dall’isituto Universitario Europeo, si veda M. Cappelletti (a cura di), The Florence Access to Justice
Project, 1978.
3
Un esempio europeo in merito è il rapporto Access to Justice o rapporto Woolf, dal nome di Lord
Woolf presidente della commissione deputata, alla base delle riforme delle Civil Procedure Rules
dell’aprile 1999, in cui al paragrafo 44, conferiscono al giudice costituito di rimettere la controversia ad
una procedura ADR.
8
Oggi le forme di ADR vengono riconosciute non solo come sistema distinto di
risoluzione delle controversie, ma anche come sistema in grado di interagire
organicamente con l’ordine della giustizia tradizionale.
Un esempio lampante è dato dai così detti esperimenti court related o court annexed
mediation, volti ad incrementare l’accesso, la partecipazione e la soddisfazione nei modi
di composizione delle liti.
Negli ultimi tempi si sta finalmente assistendo ad un superamento dell’implicito
orientamento generale alle ADR, in favore di un paradigma economico, che però non
guarda più alle ADR come in termini di mero risparmio di tempo e denaro delle
metodologie non avversariali per la gestione della conflittualità, ma in una prospettiva
qualificativa
4
.
A venire in considerazione è soprattutto il principio di autodeterminazione delle parti,
sia nei modi delle forme di trattazione delle liti sia per i contenuti risolutivi, rimessi
interamente alla disponibilità e creatività dei litiganti.
Questo particolare ed autonomo pregio della mediation, ossia il conferire alle parti la
possibilità di concepire soluzioni anche molto originali delle loro vertenze, è
particolarmente rilevante nell’attuale contesto commerciale, in cui il progressivo
spostamento del mercato dai prodotti ai servizi richiede alle imprese la capacità di
“trovare, acquisire e mantenere” nel tempo i propri clienti. Ne risulta che un
imprenditore che supporti e fornisca un sistema efficiente ed efficace di composizione
dei contrasti con i suoi clienti avrà un vantaggio competitivo verso i propri concorrenti.
Specie nell’economia attuale, talvolta, è semplicemente l’elemento temporale a rendere
il procedimento giudiziale ordinario od un arbitrato, tecnicamente impraticabili.
Le ADR non tendono però a porsi in modo netto ed in reale alternativa rispetto al
sistema legale ordinario, ma anzi tendono ad integrarsi ad esso. Si deve avere un’ottica
sistematica quando si guarda alle ADR, cercando di cogliere come questi metodi non
sono alternativi ad un processo giudiziale ormai eccessivamente carico di lavoro, che
per le sue stesse dinamiche non può essere rapido. Si tratta di altri metodi, con una
propria individualità, che non hanno la pretesa di voler definire una controversia in tutte
le sue questioni, ma sono perfettamente in grado di aiutare le parti in situazioni in cui il
sistema giudiziario non è in grado di dare attuazione agli interessi delle parti. Se nei
4
G. De Palo, L. D’Urso, D. Golann, Il Manuale del Conciliatore Professionista, Giuffré, 2004.
9
paesi anglosassoni uno dei fini principali perseguiti dalle forme di ADR continua ad
essere la riduzione dei costi legali per accedere alla giustizia, in paesi come l’Italia,
dove i costi risultano comunque tra i più bassi dell’occidente, prevale l’interesse ad un
impiego delle ADR per ridurre i tempi della giustizia ordinaria.
Come precedentemente accennato, il dibattito sulle ADR in Italia, almeno nelle fasi
iniziali, sembrava aver posto l’accento sulla valenza deflativa dell’utilizzo delle
procedure non contenziose per la risoluzione delle controversie, tralasciando invece il
centrale aspetto per il quale l’accordo conciliato, in quanto voluto da tutte le parti,
sarebbe “qualitativamente” superiore al punto da poter, in certi casi, lasciare entrambe le
parti vincitrici
5
.
Del resto, è fatto d’esperienza, la stragrande maggioranza delle liti civili si chiude con
transazioni “cattive” a lite molto avanzata, mediante negoziati condotti sotto la
pressione temporale e l’incertezza del giudizio; in pratica, accordi di qualità comunque
inferiore. In un sistema maturo di ADR, le parti di una lite hanno a disposizione
molteplici “eventi” per giungere alla possibile soluzione della controversia, con ciò
minimizzando i costi diretti ed indiretti che qualsivoglia vertenza comporta
6
.
Esistono moltissimi buoni motivi per un ricorso sistematico alle ADR in caso di lite.
Nonostante questo, nei paesi dove le ADR si sono maggiormente sviluppate è indubbio
che, tra le fondamentali motivazioni di policy nella promozione delle forme ADR, vi sia
il cattivo funzionamento della giustizia ordinaria, che è anche la ragione alla base del
quale queste forme sono nate. In realtà, le ADR possono contribuire solo in parte a
risolvere direttamente i problemi della giustizia italiana, anche se la sottrazione alla
giurisdizione ordinaria di parti consistenti di contenzioso, non potrà che contribuire a
migliorarne l’efficienza.
Nel contesto del commercio internazionale, l’esistenza di un sistema condiviso di ADR
assurge a strumento fondamentale per superare quelle “barriere giudiziarie”, costruite
soprattutto dalla diversità dei sistemi giuridici sostanziali e processuali, che spesso
impediscono, o rendono maggiormente onerose, le attività di interscambio e di
collaborazione con altri paesi e quindi lo sviluppo di relazioni economiche stabili.
Caratteristica determinante di un approccio alle ADR è la preparazione e formazione
specifica. Uno tra gli errori più frequenti consiste nel ritenere le procedure ADR come
5
G. De Palo, L. D’Urso, D. Golann, Il Manuale del Conciliatore Professionista, Giuffré, 2004.
6
G. De Palo, L. D’Urso, D. Golann, Il Manuale del Conciliatore Professionista, Giuffré, 2004.
10
“qualcosa di più” o come istituti processuali non in grado di avere un reale effetto sulle
controversie. Dall’altra parte, non basta inserire una clausola e ritenerla “auto
funzionante” se la relativa procedura non dovrà essere condotta da un organismo non
specializzato, da un mediator non formato o se le parti sono assistite da consulenti legali
che sanno o poco o niente di ADR
7
. In proposito, va registrato come la lacuna
informativa, prima ancora che formativa, sia particolarmente grave in Italia, anche
rispetto ad altri paesi dell’Europa continentale
8
, dove, come nel mondo anglosassone, i
percorsi educativi per avvocati, manager e professionisti in genere danno maggior peso
allo studio delle ADR.
1.2 Classificazione delle procedure ADR
La ricaduta sugli ordinamenti europei del fenomeno ADR è stata piuttosto selettiva e
progressiva, dapprima nel Regno Unito, il portale europeo verso gli Stati Uniti.
Si noti però che molte di queste metodologie non sono novità assolute. Spesso, infatti,
affondano le loro radici nella più ragguardevole cultura giuridica europea, come per
esempio la negotiation
9
ed la nostra transazione.
Nell’approccio alle ADR che differenzia il sistema di civil law è la totale carenza di una
istituzionalizzazione e di una previsione al loro ricorso.
A seconda del carattere che si vuole sottolineare nel cercare una classificazione delle
ADR, queste si possono suddividere in alcune categorie fondamentali in base alla loro
“autorità” sulla lite e sul rapporto sostanziale sottostante, ed alla loro complessità. Si
7
Come invece sembra accadere nella pratica: fallito il negoziato diretto, i litiganti passano
automaticamente ad esperire una procedura contenziosa.
8
Un esempio per tutti, i modesti risultati raggiunti dalla conciliazione presso gli uffici provinciali del
lavoro, causati dalla inadeguatezza degli organismi preposti alla gestione della procedura e dalla assoluta
mancanza di formazione dei funzionari che si sono dovuti improvvisare conciliatori, più che dalla
obbligatorietà della procedura. Mentre si veda l’esempio del Belgio, dove tra i requisiti per il superamento
dell’esame da avvocato sono state previste almeno quattro ore di formazione in materia ADR.
9
Per una analisi dell’istituto della negotiation si segnalano R. Shell, Il vantaggio di negoziare, a cura di
G. De Palo e L. D’Urso, Giuffré, 2004; M. Wheeler, An Introduction to Negotiation, Harvard press, 2003;
H. Raiffa, Negotiation Analysis, Belknap Harvard, 2002; R. Mnookin, S. R. Peppet, A. S. Tulumello,
Beyond Winning, Belknap Harvard, 2000; R. Fischer, W. Ury, B. Patton, Getting To Yes, Penguin, 1991;
R. Fischer e S. Brown, Getting Together: Building Relationships As We Negotiate, Penguin, 1988; D. Lax
e J. Sebenius, The Manager as Negotiator, The Free Press, 1986; J. Salacuse, The Global Negotiator,
Palgrave, 2003; R. Lewicki et al., Negotiation, Irwin, 1985; M. Watkins e S Rosegrant, Breakthrough
Internationalk Negotiation, Jossey Bass, 2001.
11
possono suddividere trasversalmente in forme adjucative e non-adjucative, a seconda
che il risultato della procedura sia vincolante o meno per le parti. Le procedure del
primo tipo sono caratterizzate dall’autorità del terzo, il quale è un vero e proprio ente
giurisdizionale e la valutazione espressa al termine della procedura avrà efficacia
vincolante per le parti. Tra i principali metodi possiamo riconoscere l’arbitrato
10
, che ha
avuto una crescente spinta, sia dalla International Chamber of Commerce, sia dalla
riforma dell’arbitrato societario nel 1993 e nel 2003. La procedura in esame è
caratterizzata dalla presenza di un panel di arbitri, di solito tre, a cui le parti demandano
la risoluzione della controversia. Usualmente gli arbitri possiedono conoscenze tecniche
della materia oggetto di lite che permette loro di giudicare in base a parametri che le
parti hanno la possibilità di selezionare, non solo quindi in base alla legge applicabile
scelta dalle parti, ma anche in base alle consuetudini e pratiche commerciali della
materia, la c.d. lex mercatoria, e all’equità, così come dama anche da un punto di vista
prettamente tecnico a seconda delle questioni coinvolte nella controversia. La possibilità
di essere giudicati da soggetti, che le stesse parti riconoscono come appartenenti al
proprio settore commerciale, unitamente ai tempi ristretti di decisione, sono alcuni tra i
motivi che hanno portato ad una grandissima applicazione dell’arbitrato. L’arbitrato
risulta ampiamente strutturato sulla base del processo ordinario, al quale vengono
imposti ritmi più veloci, soggetti giudicanti dotati di maggiori poteri decisori, vedasi ad
esempio il fatto che sia demandata a loro la possibilità di giudicare sulla propria
competenza a decidere, così come di ordine probatorio, avendo la facoltà di fondare la
decisione su conoscenze tecniche ed esperienze personali. In più la pratica dell’arbitrato
ha fatto nascere molti centri dedicati a particolari settori individuati da conoscenze
tecniche specifiche, come, a livello internazionale, l’American Arbitration
Association,e, a livello nazionale, le Camere di Commercio, che offrono servizi dalla
semplice predisposizione di locali, a certificazioni sulla preparazione tecnica degli
arbitri a formulari già completi di regole procedurali. La diffusione di questo strumento
trova testimonianza sia sul piano internazionale con le convenzioni di New York,
10
Per una analisi dell’istituto dell’arbitrato si segnalano Schizzerotto, Dell’arbitrato, Giuffrè, 1988;
Bernini, l’arbitrato, Clueb, 1993; Rubino e Sammartano, Il diritto dell’arbitrato (interno), Cedam, 1994;
La China, l’arbitrato: il sistema e l’esperienza, Giuffré, 1995; Bribuglio, Fazzalari e Marengo, La nuova
disciplina dell’arbitrato, Giuffré, 1994; Tarzia, Luzzatto, Ricci, Legge 5 gennaio 1994 n. 25, Cedam,
1995; Fazzalari, L’arbitrato, UTET, 1997; Mirabelli e Giacobbe, Diritto dell’arbitrato, Jovene, 1997;
Bernardini, Il diritto dell’arbitrato, Laterza, 1998; Bernardini e Giardina, Il codice dell’arbitrato,
Giuffreè, 2000; Punzi, Disegno sistematico dell’arbitrato, Padova, 2000.
12
Ginevra, Washington, solo per citarne alcune che disciplinano questo strumento
uniformemente, che sul piano domestic dato che praticamente ogni singolo ordinamento
ha introdotto questo strumento al suo interno.
Altri esempi di metodi adjudicative
11
sono l’arbitraggio e le c.d. Authorities o
Ombudsman, un soggetto nominato situato all’interno di un settore, come il difensore
civico o l’Ombudsman bancario, che funge da punto di contatto tra la struttura ed i
consumatori, a cui spesso viene riconosciuta la possibilità di risolvere la controversia in
modo vincolante.
I metodi non adjudicative
12
sono, invece, quelli basati sulla capacità delle terzo di far
raggiungere alle parti un accordo negoziato, ma senza la possibilità alcuna di poter
obbligare le parti ad accettare tale accordo che diviene vincolante solo al momento della
sottoscrizione di un accordo formalizzato per iscritto. Come soggetto principale
ritroviamo, quindi, un cooperatore che fa da tramite per transigere.
Tra questi metodi ritroviamo la negotiation, una metodologia un po’ generica, poiché è
un metodo nato per la conclusione di contratti. È in ogni caso una procedura
formalizzata, con vere e proprie tecniche tese allo sviluppo degli interessi delle parti
nello scambio, camere arbitrali e di commercio hanno di solito anche un elenco di
negoziatori soggetti a regole comportamentali e ad un controllo e accreditamento dei
soggetti. Altro metodo non Adjudicative è la mediation, la forma principe di
conciliazione delle parti. Fondamentalmente è una negoziazione della controversia alla
presenza di un terzo neutrale che faciliti la comunicazioni tra le parti. Altro metodo
poco conosciuto ed anche poco utilizzato è la Early Neutral Evalution o ENE. In
pratica, su richiesta delle parti, un terzo neutrale qualificato emette una valutazione, non
vincolante, sul possibile esito che la controversia, o un punto di essa, che potrebbe
avere, in sede arbitrale od in tribunale, un valore d’indirizzo. La preparazione tecnica
garantisce la qualità del risultato, utile per appianare divergenze sulle previsioni relative
alle probabilità di vittoria, dando alle parti una base per negoziare alla luce di dati più
realistici e condivisibili. Anche l’arbitraggio rientra in questa categoria. Questo è
sostanzialmente un metodo che tende a determinare l’oggetto di una prestazione, solo
determinabile dal testo contrattuale. La ratio dello strumento è dare la possibilità alle
parti di rendere maggiormente flessibile il regolamento contrattuale, cercando di
11
G. De Palo, L. D’Urso, D. Golann, Il Manuale del Conciliatore Professionista, Giuffré, 2004.
12
G. De Palo, L. D’Urso, D. Golann, Il Manuale del Conciliatore Professionista, Giuffré, 2004.
13
proteggerlo da alterazioni delle condizioni economiche di adempimento, dal tempo e
della stesura al tempo dell’esecuzione.
Un altra classificazione fa leva sull’invasività della procedura, intesa come grado di
sottrazione alle parti del controllo sulla procedura e sul suo esito. In poche parole si può
individuare una crescente indipendenza del procedimento dal volere della parti,
passando da negotiation a mediation ad arbitrato.
Un altro modo più tradizionale di catalogare le risoluzioni alternative, individua due
classi fondamentali di ADR: primarie e secondarie
13
.
Le prime sono costituite dalle tre principali forme di soluzione delle controversie nella
loro forma tradizionale, quali negoziazione, mediation ed arbitrato. La distinzione tra
queste procedure è abbastanza agevole, basandosi essenzialmente su due criteri, la
presenza o meno di un terzo neutrale e l’attribuzione allo stesso del potere di emanare
una decisone vincolante per le parti sul merito della lite.
Alla luce di questi due criteri, le procedure primarie di risoluzione delle controversie si
possono connotare come negoziazione, in cui le parti in lite interagiscono, direttamente
o con l’assistenza di consulenti, senza l’ausilio di un terzo neutrale, come mediation, in
cui le parti in lite interagiscono, normalmente assistite da consulenti, con l’ausilio di un
terzo neutrale privo del potere di emettere una decisone vincolante.
Nell’arbitrato, invece, le parti in lite interagiscono, normalmente assistite da consulenti,
con l’ausilio di un terzo neutrale dotato del potere di emettere una decisione vincolante.
Pur nell’evidente diversità di struttura e funzione
14
, queste procedure possono di fatto
operare contemporaneamente, ad esempio le parti possono continuare a negoziare o
iniziare una mediation anche nelle more di un arbitrato. Questa è forse una delle ragioni
che spiegano come mai in molti paesi regni una confusione terminologica, in particolare
l’uso della parola negoziazione finisce per essere considerata un sinonimo di mediation ,
né mancano casi in cui la mediation venga considerata alla stessa stregua dell’arbitrato,
o quanto meno di una sua forma minore.
Le procedure secondarie possono essere a loro volta suddivise in procedure “ibride” o
“multifase”. I meccanismi alla base di queste sono caratterizzati dalla commistione di
elementi tipici delle procedure primarie e dall’attivazione sequenziale delle stesse. La
13
G. De Palo, L. D’Urso, D. Golann, Il Manuale del conciliatore professionista, Giuffrè, 2004.
14
Le prime due intese meno formali e miranti ad una soluzione bonaria, la terza più rigidamente
regolamentata e diretta all’emissione di un lodo vincolante.
14
sperimentazione di procedure ibride o multifase sempre nuove, particolarmente ad opera
dei pratici delle ADR, dimostra che uno dei vantaggi principali di un sistema dinamico
di risoluzione dei conflitti consiste nella ricerca costante di formule in grado di
individuare i meccanismi più efficienti, perché sia la procedura risolutiva ad adattarsi
alla lite in questione, non viceversa.
La negoziazione ha dei limiti: la razionalità del comportamento di chi eviti di rivelare
alla controparte i propri reali interessi e quindi, in un certo senso, la fatalità che le
trattative scontino costi di transazione levati e/ o producano risultati sub-ottimali
15
. È
necessario che esista un meccanismo in grado di far sentire le parti tranquille di
scambiarsi le informazioni circa i loro reali interessi. Chi rivela per primo le proprie
priorità porta la controparte nella posizione di appropriarsi della fetta più grande di
ricchezza generata dallo scambio. Affrontare il dilemma del negoziatore e gestire la
tensione tra creare e distribuire valore non è impossibile, ma diviene certamente più
agevole con l’intervento di un terzo, un negoziatore appositamente formato che
padroneggi l’arte e la scienza del negoziato
16
.
La presenza di un terzo neutrale tra i negoziatori, oltre a facilitare e proteggere lo
scambio delle informazioni rilevanti, porta in tempi molto più rapidi ad una ripartizione
più equa del valore generato da uno scambio.
Peculiarità proprie le ha il negoziato legale
17
, in cui oltre alla naturale considerazione
che simili trattative si svolgono in un clima relazionale spesso deteriorato, due sono gli
elementi presenti rispetto all’altro tipo di trattativa: l’esistenza di un alternativa legale al
mancato raggiungimento di un accordo e la frequente presenza di più soggetti,
rappresentanti e rappresentati, al tavolo delle trattative. In ogni caso, da un punto di
vista sistematico entrambe le forme di negoziato vanno considerate parte di un sistema
ADR, anche perché spesso non è netta la distinzione tra il negoziato che mira a
prevenire i conflitti e quello che tenta di risolverli nel modo più efficiente
18
. Tuttavia
poiché l’alternativa di far decidere sul torto e la ragione a terzi è la stessa per entrambi,
a dominare queste trattative è spesso il disaccordo in merito al valore economico di tale
15
R. Fischer, W. Ury, B. Patton, Getting To Yes, Penguin, 1991.
16
Vedi R. Shell, Il vantaggio di negoziare, ed. italiana a cura di G. De Palo e L. D’Urso, Giuffrè, 2004.
17
G. De Palo, L. D’Urso, D. Golann, Il Manuale del Conciliatore Professionista, Giuffré, 2004.
18
Se non condotto professionalmente, il negoziato per la conclusione di un nuovo contratto può
incrementare la possibilità dell’insorgere di future controversie. Inoltre, se nel contratto non sono previste
delle adeguate procedure di risoluzione dei conflitti, queste controversie potrebbero dare luogo a dannose
battaglie legali.
15
alternativa. Di conseguenza, la possibilità di addivenire ad accordi basati sugli interessi,
magari con soluzioni originali che aumentino il valore dello scambio, tendono a non
essere colti. La presenza di sottofondo di un giudice o di un arbitro quali potenziali
decisori, poi, favorisce la tendenza dei negoziatori a sopravvalutare gli aspetti
strettamente giuridici delle controversie e, al contempo, a sottovalutare fenomeni
emotivi e conflitti di personalità che, nella realtà, giocano un ruolo cruciale
19
.
La palese diversità, funzionale, poi, tra mediation , da un lato, ed arbitrato e processo,
dall’altro, non solo si traduce in una radicale diversità procedurale, ma soprattutto porta
ad esiti giuridicamente differenti: l’arbitrato conduce ad un lodo, che, come una
sentenza, è vincolante per le parti, mentre la mediation non obbliga le parti se queste
non sottoscrivono un apposito accordo al termine della procedura. Come corollario,
mentre lodo e sentenza possono essere impugnati nei casi tassativamente previsti dalla
legge, l’accordo formale che raccoglie gli esiti della conciliazione, come ogni contratto,
è soggetto alle regole previste dal diritto comune in materia
20
, salvo che norme speciali
non vi attribuiscano un valore particolare
21
.
Della conciliazione si sente spesso esaltare la capacità di preservare o di riallacciare i
rapporti tra le parti in lite, che le forme avversariali di risoluzione finiscono per
deteriorare fino al punto di tranciarle. Al contrario, stando alle dichiarazioni di
utilizzatori professionali della mediation, raccolte in studi autorevoli
22
, il valore
principale della conciliazione consisterebbe nella facoltà delle parti di regolamentare
autonomamente i loro interessi e rapporti. Questa peculiare valenza della procedura in
19
R. Mnookin, S. R. Peppet, A. S. Tulumello, Beyond Winning, Belknap Harvard, 2000 e R. Fischer, W.
Ury, B. Patton, Getting to Yes, Penguin, 1991.
20
Secondo un’autorevole dottrina, nell’ordinamento italiano l’accordo che conclude la controversia deve
essere ascritto nella categoria dei contratti atipici che, ex art. 1322 c.c., devono realizzare un interesse
meritevole di tutela per l’ordinamento giuridico, ovvero, qualora ne ricorrano i presupposti, potrà essere
ricondotto al tipo contrattuale della transazione oppure ancora potrà costituire una rinuncia alle proprie
pretese od un riconoscimento di quelle di controparte. Sul punto F. P. Luiso, La conciliazione nel quadro
della tutela dei diritti, in www.judicium.it/news.
21
Sul punto F. P. Luiso, La conciliazione nel quadro della tutela dei diritti, in www.judicium.it/news,
secondo cui , in caso di mancato adempimento spontaneo dei termini dell’accordo, la parte creditrice della
prestazione potrà agire, in forza di esso, in via forzata con una procedura esecutiva. Tuttavia l’accordo
risolutivo altro non è che un contratto, soggetto alle regole di diritto comune, e non può ad oggi costituire
titolo esecutivo per iniziare un procedimento esecutivo. Interessanti sono gli ultimi movimenti
dell’Unione Europea, che ha iniziato ad aumentare l’importanza degli accordi negoziali, prima con una
direttiva già in vigore, di riconoscimento automatico degli interessi moratori in caso di inadempimento ,
mentre è allo studio un possibile riconoscimento agli accordi negoziali dello status di titolo esecutivo, con
conseguenze molto importanti per ogni tipo di ADR.
22
Lipsky, Seeber, The use of ADR in US Corporations: Executive Summary, A Joint Iniziative of Cornell
University, Foundation for the Prevention and Early resolution of Conflict (PERC) and PWC, 1998.
16
discorso discende essenzialmente dallo stato di collaborazione che si raggiunge in
mediation che permette alle parti di guardare oltre la lite e di esplorare interessi,
opportunità e soluzioni anche decisamente creative, svincolate dalle loro richieste
originarie quindi dai rimedi che la legge prevede ex ante, limitando invariabilmente la
manovrabilità delle parti. Si riconosce alle parti la prerogativa di congegnare e
confezionare liberamente soluzioni non di tipo win-lose
23
, ma di tipo win-win
24
. Perché
questo accada è necessario che le parti comunichino e negozino, da qui, la molte volte
indispensabile, presenza di un terzo neutrale che permetta alle parti di concentrarsi sulle
questioni e gli interessi proprietari, chiarire gli equivoci, compiere stime realistiche dei
torti e delle ragioni e tenerle ingaggiate in un procedimento capace di condurre ad una
soluzione consensuale della contesa.
1.2.1 Procedure ibride e multifase
25
Per quanto riguarda le forme ibride di ADR, si intendono quelle procedure che hanno
sia dell’una che dell’altra forma esaminate sopra. Questo perché si tratta
fondamentalmente di metodi basati sulla fusione di altri o alterazioni sullo schema degli
stessi. Come esempi di questi tipi di procedure ritroviamo i tavoli negoziali paritetici
che sono una variante del negoziato legale. Lo loro applicazione si ritrova nelle diatribe
o tra grandi aziende o tra aziende ed una massa di consumatori. Tendono a sfruttare il
vantaggio competitivo sotto il profilo dell’immagine, rappresentando all’esterno
un’impresa che investe risorse per gestire al meglio i rapporti con i clienti. Limite dello
strumento è l’assenza del terzo neutrale, che certifichi l’imparzialità del processo e
svaluti la disparità di potere contrattuale tra le parti. Altro esempio è il c.d. Mini trial,
che ricalca la struttura del processo ordinario di common law, alla presenza di una
“giuria”, composta di norma da manager delle società in lite. Di fronte a questa giuria
23
Se non di tipo lose-lose nella circostanza in cui, pur avendo ottenuto ragione, la sentenza od il
provvedimento risulta non eseguibile, per la parte vittoriosa con la conseguenza che i diritti sanciti dal
giudice o dall’arbitro restano comunque privi di tutela, con una c.d. vittoria di Pirro.
24
R. Mnookin, S. R. Peppet, A. S. Tulumello, Beyond Winning, Belknap Harvard, 2000; R. Fischer, W.
Ury, B. Patton, Getting to Yes, Penguin, 1991; G. De Palo, L. D’Urso, D. Golann, Il Manuale del
Conciliatore Professionista, Giuffré, 2004.
25
G. De Palo, L. D’Urso, D. Golann, Il Manuale del Conciliatore Professionista, Giuffré, 2004.
17
gli avvocati di parte espongono le proprie considerazioni sul thema decidendum in un
lasso di tempo limitato, dopo di ché la giuria si ritira e delibera una “sentenza”, non
vincolante. Lo scopo dello strumento è affine a quello della early neutral evaluation,
cioè rendere disponibile alle parti un judicial reality check sul probabile esito della lite
in sede giudiziale. Limiti di questo strumento sono gli elevati costi derivanti dalla
macchinosità della procedura, che la rende idonea solo per cause molto complesse o
dove il disaccordo delle parti è fondato principalmente su istanze di ordine probatorio.
Anche l’adjudication rientra in questa categoria essendo una procedura in cui il terzo
neutrale ha l’obbligo di fornire una pronuncia sommaria, vincolante per le parti.
L’intento perseguito è quello di garantire una definizione rapida, scongiurando eventuali
rischi collegati all’interruzione di prestazioni di durata e permettendo comunque una più
compiuta valutazione della situazione in sede giudiziale o arbitrale. Tra le procedure
ibride rientrano poi tutte le forme di arbitrato “modificato”, come l’arbitrato legato, o
high-low arbitration, che consiste in una modifica allo schema base dell’arbitrato,
garantendo maggior controllo alle parti sull’esito del procedimento. Rispetto
all’arbitrato classico è presente un accordo fra le parti sul possibile esito ed ammontare
di risarcimento che potrà essere riconosciuto alla parte soccombente. L’arbitro emette la
sua decisione spesso all’oscuro di questo patto, a cui le parti si sono obbligate a
rispettare qualunque sia l’esito del lodo. In pratica, concordano un range di minimo e
massimo entro cui il risarcimento dovrà contenersi, se il quantum del lodo rientra nella
banda, il soccombente pagherà la somma decisa, se invece la condanna supera uno dei
due limiti non sarà dovuto nulla più che quanto convenuto tra le parti. Questa
elaborazione, del tema classico, che dal punto di vista economico altro non è che
un’assicurazione, tende ad evitare esiti catastrofici e soprattutto inaspettati. L’Arbitrato
baseball è un’altra variante che consiste in una scelta dell’arbitro tra le offerte formulate
dalle parti, chiaro è l’incentivo per le parti a formulare offerte ragionevoli. Questa
procedura si può anche configurare in un’altra variante chiamata arbitrato baseball
notturno, in cui l’arbitro non sa da chi è formulata l’offerta né il l’ammontare delle
stesse, per evitare influenze che l’arbitro potrebbe subire altrimenti. La decisione è
presa all’oscuro e successivamente all’emissione del lodo, le parti si impegnano ad
eseguire l’offerta transattiva numericamente più vicina al lodo.
18
Le procedure multifase sono caratterizzate dalla fusione/combinazione tra diverse
procedure, la più frequente tra arbitrato e mediation . Il Med-arb è, ad esempio secondo
l’AAA
26
, la possibilità di prevedere una sessione di mediation prima dell’arbitrato o di
passare dalla mediation all’arbitrato e viceversa, senza pregiudizio di svolgimento delle
due procedure. Secondo altri
27
consiste invece in una fusione tra mediation ed arbitrato,
nel senso che il terzo neutrale ha la funzione base del mediator, tesa a facilitare la
negoziazione, ma corroborata dai poteri decisionali arbitrali. Viene criticato perché
snatura il ruolo del mediator, potendo diventare poi arbitrator, ingenerando un
atteggiamento difensivo nelle parti e minando l’efficienza della procedura stessa. Sulla
stessa scia si pone il Med-then-Arb, simile alla procedura precedente, prevedendo però
due soggetti distinti e la sequenzialità dei due procedimenti. Lo svantaggio risulta essere
il costo elevato nel caso di esperimento di entrambe le procedure. Altra variante è il
Med-then-High Low Arb : consiste in una mediation seguita da arbitrato, ma in cui
l’arbitrato previsto è di tipo “legato”, con le ovvie conseguenze.
In definitiva, quindi, al concetto di ADR in tutte le sue forme si possono riconoscere
alcune caratteristiche ricorrenti, quali:
(a) Il controllo delle parti nella scelta del soggetto che parteciperà al
procedimento;
(b) la mancanza di qualsivoglia preclusione ad altri procedimenti risolutivi.
1.3 La Mediation ed alcuni istituti dell’ordinamento Italiano
La mediation è la prima tra le forme di Alternative Dispute Resolution e consiste in un
procedimento al tempo stesso nuovo, se pensiamo al periodo della sua comparsa
nell’arena del diritto, ed antico, se pensiamo all’universalità senza tempo.
È necessario distinguere la moderna forma di mediation dalle forme tradizionali di
risoluzione delle liti basate su quella che possiamo definire conciliation, punto di
origine della mediation , e dalle altre forme di trattamento dei conflitti come i justice of
peace, i juges de paix, gli Schiedmaenner, le conciliazioni svolte dai giudici dei sistemi
26
American Arbitration Association, Commercial Dispute Resolution Rules, Gennaio 2003.
27
G. De Palo, L. D’Urso, D. Golann, Il Manuale del conciliatore professionista, Giuffrè, 2004.
19
di civil law. La conciliazione moderna, che potremmo ulteriormente connotare come
stragiudiziale professionale, va infatti riferita a quei movimenti che hanno avuto inizio
negli anni ’70 negli Stati Uniti, negli anni ’80 in Australia e nel Regno Unito e in gran
parte dei sistemi di civil law europei.
Dalla sua moderna rinascita avvenuta nel mondo occidentale, la conciliazione ha
compiuto un percorso tortuoso prima attraverso i paesi di common law e poi attraverso
quelli di civil law. Le indicazioni secondo le quali la conciliazione si sarebbe rivelata un
fuoco di paglia hanno avuto vita breve, basti vedere la legislazione americana con
esempi di atti federali come l’Alternative Dispute Resolution Act o il recentissimo
Uniform Mediation Act del 2002. Allo stesso tempo, molti dei rilievi critici sul
procedimento di conciliazione, sulle sue strutture, sul suo contesto e sui suoi risultati
attendono ancora di essere attentamente studiati con riferimento tanto al procedimento
in sé quanto in sede comparatistica
28
.
Come noto, la dicotomia tra ordinamenti di common law e civil law ha affascinato a
lungo gli studiosi di diritto comparato. Se alcuni autori affermano che tra queste due
tradizioni giuridiche sono da sempre esistite notevoli differenze, altri contestano questa
convinzione, sostenendo che le differenze percepite sarebbero più apparenti che reali,
del resto basti pensare che, in definitiva, i problemi che il diritto deve affrontare sono
comuni così come gli obiettivi e ciò che differisce sono solo le soluzioni con cui si
passa dagli uni alle altre.
Vi sono stati periodi in cui gli ordinamenti di common law e civil law erano considerati
così distanti che anche la sola possibilità di considerare l’esperienza degli uni in
funzione degli altri veniva messa in dubbio. In un processo generale di globalisation e
lo sviluppo del diritto transnazionale, queste concezioni sono ormai tramontate. La
conciliazione stragiudiziale professionale, o più compiutamente mediation, è un
procedimento unico, universale, che trascende dalle norme giuridiche e quindi le
differenze tra sistemi.
A dispetto di queste caratteristiche assolute, le strutture geo-politiche e gli atteggiamenti
culturali nei confronti dei conflitti e della gestione degli stessi variano sensibilmente da
paese a paese.
28
G. De Palo, L. D’Urso, D. Golann, Il Manuale del Conciliatore Professionista, Giuffré, 2004.
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