Lo Smart Working

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CAPITOLO II 
LO SMART WORKING NELL’ORDINAMENTO 
ITALIANO 
 
2.1 Un quadro normativo per il lavoro agile: la legge 22 maggio 2017 n°81 
 
Il 22 maggio del 2017 fu approvata la legge n°81 recante “Misure per la tutela del 
lavoro autonomo non imprenditoriale e misure volte a favorire l’articolazione 
flessibile nei tempi e nei luoghi del lavoro subordinato”. Pubblicata il 13 giugno 2017 
nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana n°135, vigente dal giorno successivo. 
Giungeva, quindi, a compimento l’iter legislativo della normativa tanto attesa ed 
invocata da politici, imprenditori e sindacati, deputata a fornire una cornice legislativa 
di rifermento alle esperienze flessibili di lavoro a distanza riferibili allo smart working, 
in aggiunta alla disciplina del telelavoro. Le norme destinate disciplinare il lavoro agile 
sono quelle che vanno dall‘articolo 18 all’articolo 23. L’articolato è inserito nel capo 
secondo della legge, dopo le norme sul lavoro autonomo non imprenditoriale, 
collocato nel capo primo, e prima delle disposizioni finali del terzo e ultimo capo.  La 
disciplina si colloca in quello che è stato definito, dapprima mediaticamente, ma poi 
anche dagli addetti ai lavori, il “Jobs act del lavoro autonomo”. La legge infatti 
contiene, per la prima volta, anche misure finalizzate a rafforzare le tutele economiche 
e sociali per tutti i lavoratori autonomi, purché non siano imprenditori o piccoli 
imprenditori. Il collocamento, delle due normative nel medesimo testo di legge, 
riferibile, ictu oculi, a ragioni di drafting legislativo, ha generato due opposte correnti 
di pensiero inerenti alle scelte di politica legislativa sottese al percorso di adeguamento 
del diritto alla modernizzazione dei rapporti di lavoro. Da una parte, la  critica 
proveniente dagli ambienti sindacali che segnalano, sul piano sistematico, come  la 
coesistenza nel medesimo testo di legge dei due capi (uno dedicato al lavoro
29 
 
autonomo, l’altro al lavoro agile subordinato), sembra sottendere, come già fatto 
emergere in sede di dibattito parlamentare
45
, “la possibilità di una ingovernata 
ibridazione delle forme contrattuali e soprattutto una tendenziale assimilazione del 
particolare (il lavoro agile) al generale (lavoro autonomo non imprenditoriale)”
46
, 
nonostante la riconducibilità formale della modalità agile nell’alveo del lavoro 
subordinato. La legge n°81/2017 risponderebbe ad una visione di politica legislativa 
studiata e precisa. Il capo I, contente una normativa di tutela generale e omogenea per 
i lavoratori autonomi, eserciterebbe in virtù della sua collocazione sistematica una 
forza attrattiva verso la normativa speciale del lavoro agile. Inoltre, la previsione di 
una disciplina della prestazione agile, solo individuale, tra soggetti posti in posizioni 
asimmetriche (datore di lavoro e lavoratore) e incentrata sulla programmazione del 
lavoro “per obiettivi”, avrebbe una portata destrutturante per il lavoro subordinato 
così come regolato dall’art. 2094 c.c.  
Altri autori hanno sottolineato, proprio in tema di contrattazione individuale, il 
meritevole proposito della legge sul lavoro agile di superare la omogeneità della 
contrattazione tipicamente Novecentesca, a favore di una maggiore personalizzazione 
del rapporto tra lavoratore e impresa ossia una soggettivazione regolativa
47
. Essa 
impone uno sforzo maggiore da parte dell’impresa nella gestione delle risorse umane 
in relazione alla diversità di esigenze e ambizioni del singolo lavoratore dipendente. È 
pur vero che il legislatore ha riservato per la modalità agile, caratterizzata da una 
 
45
 On. Tiziana Ciprini, nella relazione di minoranza ai progetti di legge  n°4135-2014-3108-3120-3268-
3364-A-bis si legge: “Il legame tra il capo I che riguarda il lavoro autonomo, e il capo II, che riguarda il 
lavoro agile, è la gig economy, (…)dove non esistono più postazioni lavorative con un posto fisso e a 
tempo indeterminato. In questa prospettiva ci sarà sempre meno lavoro dipendente e sempre più lavoro 
autonomo. Ecco che il lavoro agile, se non ben definito e normato, rischia di sfociare nella 
bioeconomia(…) il tempo familiare viene colonizzato dal tempo di lavoro”, Atti Camera dei Deputati, 
2 marzo 2017, camera.it 
46
 Cfr. Domenico Iodice, Riccardo Colombani, First Cisl, Il lavoro agile nella legge n°81/2017: flessibilità o 
destrutturazione del rapporto, working paper n°9, ADAPT University Press 2017, bolledttinoadapt.it 
47
 Perulli Adalberto, La “soggettivazione regolativa” nel diritto del lavoro, in DRI n°1, 2019, pp 111-164
30 
 
maggiore autonomia e responsabilizzazione del prestatore di lavoro, lo schema del 
lavoro subordinato basato su dinamiche di controllo e direzione datoriale, 
respingendo tutte le proposte presentate durante l’iter legislativo sull’estensione della 
modalità anche all’ambito del lavoro autonomo.  Secondo alcuni commentatori della 
legge, in tale previsione vi sarebbe una evidente contraddizione. Ossia “i vincoli di  
un’organizzazione  gerarchica e fordista del lavoro” non si presterebbero al “ carattere 
fiduciario e cooperativo che dovrebbe presidiare prestazioni di lavoro rese per il 
tramite di nuove tecnologie e in funzione di obiettivi condivisi, per di più senza vincoli 
di orario e luoghi di lavoro, che se non esclude in astratto l’esercizio del potere 
direttivo del datore di lavoro, rende certamente superflua, se non intimamente 
contradittoria, la previsione di forme di controllo sulla esecuzione della prestazione 
piuttosto che sui risultati conseguiti dal lavoratore”.
48
 Il paradigma della nozione di 
subordinazione, dettato dall’articolo 2094 c.c., resta evidente anche nella disciplina del 
lavoro agile, nonostante nel patto tra le parti del rapporto di lavoro ex art.18, legge n° 
81/2017, sia compresa la possibilità di regolare, in maniera dettagliata, l’esercizio delle 
prerogative datoriali in tema di direzione e potere disciplinare, in relazione alla parte 
di prestazione lavorativa svolta all’esterno dei luoghi di lavoro. Per evitare dubbi, 
l’articolo 21 co. 1 conferma, invece, che la titolarità degli stessi resta in capo al datore 
di lavoro, in quanto coessenziali al lavoro subordinato. L’accordo di adesione alla 
modalità agile diviene strumento di incremento dell’autonomia del lavoratore. Essa si 
realizza grazie ad uno scambio tra la maggiore produttività per l’impresa e il 
bilanciamento del tempo di lavoro e di vita per il dipendente, con la conseguente 
 
48
 In merito vd. E.Dagnino, M.Menegotto, L.Pelusi, M.Tiraboschi, Guida pratica al lavoro agile dopo la legge 
n. 81/2017, seconda edizione, ADAPT University Press, 2020, pp. 6-25
31 
 
valutazione, solo tendenziale e non esclusiva, del lavoratore sulla base dei risultati 
prodotti
49
.  
Con la normativa del 2017 sullo smart working, l’Italia dispone di un quadro 
legislativo finalizzato ad arginare le episodiche esperienze, degli anni precedenti, fatte 
di lavoro a distanza, nella forma del lavoro a domicilio o di rapporti atipici regolati da 
contrattazioni collettive aziendali con contenuti molto diversi tra loro. Mariano Corso, 
responsabile dell’Osservatorio sullo Smart Working del Politecnico di Milano sostiene 
che la legge n°81 del 2017 “è una norma leggera e al tempo stesso rivoluzionaria, 
perché supera retaggi di una visione angusta delle relazioni industriali e rimette al 
centro la persona e la sua libertà e responsabilità personale, dando la possibilità di 
prescindere da vincoli omologati e di sperimentare nuovi e più intelligenti equilibri”
50
.  
Le aspettative del legislatore al momento dell’approvazione della legge n°81 erano 
elevate. Soprattutto visti i risultati, non brillanti, delle disposizioni legislative dettate 
in tema di lavoro a domicilio, ossia la legge n°877/1973 e della legge n°189/1998 sul 
telelavoro per le pubbliche amministrazioni e degli accordi interconfederali per la 
diffusione del telelavoro nelle imprese private. La disciplina del lavoro agile, secondo 
le intenzioni del legislatore, serviva a superare l’insuccesso del telelavoro causato dalla 
rigidità normativa cui si accompagnava e, così facendo, aprire la strada alla flessibilità 
dello svolgimento della prestazione lavorativa nella forma del lavoro agile anche in 
aziende di minor dimensione o tecnologicamente non avanzate. La normativa del 2017 
promuove lo smart working come modalità di lavoro adatta a tutti gli ambiti 
produttivi con benefici per i dipendenti, per le imprese, per la pubblica 
amministrazione e, finanche, per l’intera collettività. Le aspettative sono state in gran 
parte deluse, non avendo avuto questa modalità di lavoro una diffusione in linea con 
 
49
 In tal senso Franco Carinci, Dall’ordinamento del lavoro in fabbrica a quello del lavoro da remoto, in Michel 
Martone (a cura di), “Il lavoro da remoto. Per una riforma dello smart working oltre l’emergenza”, 
LaTribuna editore, 2020, pp.43-48 
50
 Mariano Corso, Lo smart working non piace più? Ecco l’errore più grave, 14 luglio 2020, agendadigitale.eu
32 
 
le attese del legislatore in nessun ambito a cui era stata destinata. Tutto ciò fino alla 
emergenza pandemica del 2020 allorquando il lavoro agile ha conosciuto una crescita 
esponenziale e uno sviluppo repentino. È pur vero che nella normativa dettata in via 
transitoria per il lavoro agile nel periodo dell’emergenza, risultano, palesemente, 
traditi i principi e tratti qualificanti dell’istituto così come regolato dalla legge del 2017. 
Viene meno la bilateralità dell’attivazione del lavoro agile. L’esecuzione della 
prestazione è totalmente esterna ai luoghi dell’impresa e la finalità preventiva e di 
tutela della salute pubblica emerge a discapito del bisogno di conciliazione tra tempi 
di lavoro e di vita del lavoratore
51
. 
 
2.2 Ambito di applicazione  
 
Gli ambiti applicativi del lavoro agile possono essere i più vari. Innanzitutto, la 
normativa si applica ai rapporti di lavoro subordinato del settore privato. Dalle 
prestazioni a contenuto intellettuale o di concetto a quelle che richiedono ridotte 
capacità specifiche o manuali, per cui l’attività può essere svolta, solo in parte, 
all’interno dell’azienda sotto la direzione del datore di lavoro. Le disposizioni si 
applicano anche ai “rapporti di lavoro subordinato alle dipendenze delle amministrazioni 
pubbliche di cui all’art.1, co. 2, del d.lgs. n°165 del 2001” (T.U. sul pubblico impiego). Come 
espressamente previsto dall’art.18 della legge n°81, le pubbliche amministrazioni 
possono usufruire di tale modalità di lavoro, disponendo delle linee guida contenute 
nella direttiva del Presidente del Consiglio dei Ministri n°3 del 2017, emanata in 
attuazione dei commi 1 e 2 dell’articolo 14 della legge 124 del 2015
52
. Inoltre, in virtù 
 
51
 Raffaele de Luca Tamajo, Francesca Maffei L’esperimento emergenziale e post emergenziale del lavoro agile: 
consuntivo e spunti di riforma in Michel Martone (a cura di), Il lavoro da remoto. Per una riforma dello smart 
working oltre l’emergenza, LaTribuna editore, 2020, pag.229 e ss. 
52
 Legge 124/2015 recante “Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni 
pubbliche”, meglio conosciuta come Legge Madia di Riforma della PA.
33 
 
dell’articolo 14 comma 4 della medesima legge, anche gli organi costituzionali, 
nell’ambito della loro autonomia, possono definire modalità e criteri per l’applicazione 
del lavoro agile. Salvo coloro che non rientrano nell’ambito di applicazione del Testo 
Unico sul pubblico impiego, nessun dipendente della pubblica amministrazione è, 
quindi, potenzialmente escluso dalle misure, fermo restando la valutazione di 
compatibilità della prestazione di lavoro con la modalità agile.
53
 La legge sul lavoro 
agile non individua dei destinatari privilegiati. È il datore di lavoro, azienda o pubblica 
amministrazione, a scegliere, su base discrezionale, a quali dipendenti riservare questa 
modalità agile di esecuzione della prestazione lavorativa. La scelta, in concreto, può 
avvenire valutando la posizione di ogni singolo dipendente (caso per caso) oppure 
attraverso la predisposizione di regolamenti interni o accordi aziendali, di criteri 
oggettivi da seguire per l’individuazione di un insieme di lavoratori astrattamente 
idonei, tra cui poi operare la selezione. L’originaria formulazione della legge n°81, non 
prevedeva per nessuna categoria di lavoratori un diritto al lavoro agile, né alcuna 
priorità di accesso a tale modalità. Tuttavia, il legislatore, con la legge di bilancio per 
il 2019, inseriva nella normativa un accesso in via preferenziale al lavoro agile per 
talune categorie di lavoratori. Difatti il comma 3-bis dell’art.18, inserito dall’art.1 co. 
486 della legge n°145/2018, in vigore dal 1° gennaio 2019, prevede che “i datori di 
lavoro pubblici e privati che stipulano accordi per l’esecuzione della prestazione di 
lavoro in modalità agile sono tenuti in ogni caso a riconoscere priorità alle 
richieste…formulate dalle lavoratrici nei tre anni successivi alla conclusione del 
periodo di congedo di maternità…ovvero dai lavoratori con figli in condizioni di 
disabilità”
54
.  
 
 
 
54
 Modifica intervenuta con legge n°145  del 30 dicembre 2018 (Legge di bilancio 2019), art. 1 co. 468.
34 
 
2.3 L’inquadramento sistematico del lavoro agile  
 
L’articolo 18 della legge n°81/2017 definisce il lavoro agile quale “modalità di 
esecuzione del rapporto di lavoro subordinato”. La previsione dell’inquadramento del 
lavoro agile nella disciplina del rapporto di lavoro subordinato è stata oggetto di 
grande dibattito nella dottrina giuslavoristica. D’altronde, già dalla disciplina 
codicistica emergerebbero delle perplessità. Il titolo II del libro V del codice civile del 
1942 è dedicato al “lavoro nell’impresa”; così l’art. 2094 c.c. definisce quale prestatore 
di lavoro subordinato “chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare 
nell'impresa”. Entrambe le disposizioni esprimono una collocazione topografica, 
l’impresa, come ambito elettivo di svolgimento della prestazione lavorativa. È 
opinabile, per certi aspetti, la scelta del legislatore di aver inquadrato lo smart working, 
nato nell’epoca della quarta rivoluzione industriale, in una categoria, il lavoro 
subordinato, pensata per l’organizzazione industriale del Novecento. Parte della 
dottrina ha rilevato come la normativa sul lavoro agile si inserisca in un processo di 
destrutturazione della nozione classica di subordinazione. Tale processo è, per certi 
versi, evidente. L’assenza di un unico e determinato luogo di lavoro esterno 
all’impresa, gli orari di lavoro non rigidamente predefiniti, la disciplina contenuta nel 
patto di lavoro in riferimento alle modalità di esercizio dei poteri datoriali all’esterno 
dell’impresa, sembrano non coerenti con gli elementi sintomatici della subordinazione 
così come individuati dalla consolidata giurisprudenza. Viene meno il valore 
qualificatorio della prestazione in funzione della collocazione spazio-temporale, 
rilevando maggiormente l’apporto del lavoratore all’organizzazione aziendale. La 
centralità della categoria lavoro subordinato, ribadita nella legge sul lavoro agile e 
segnata da modalità esecutive talvolta più simili al lavoro autonomo (logiche di 
risultato e autodeterminazione), risponde alla necessità di garantire maggiore 
flessibilità alle dinamiche giuridiche che disciplinano la prestazione di lavoro 
subordinato con la tendenziale condivisione con il dipendente del rischio d’impresa,
35 
 
tradizionalmente riservato esclusivamente al datore di lavoro
55
. Il legislatore del 2017 
ha operato, quindi, una chiara scelta di politica legislativa in relazione alla collocazione 
sistematica del lavoro agile nell’ordinamento del diritto del lavoro. La modalità agile 
di svolgimento della prestazione, come descritta dal legislatore, con i suoi elementi 
fondamentali ed eventuali, individua, quindi, la fattispecie lavoro agile. Tale 
componente diviene elemento specializzante del rapporto di lavoro subordinato, che 
ne costituisce il presupposto. Integrando, così, la fattispecie complessa di lavoro agile 
subordinato. Tale elemento di specialità non è incompatibile con il principio di 
indisponibilità che presidia la tipologia contrattuale di lavoro subordinato. Neanche il 
legislatore potrebbe derogare al principio di indisponibilità del tipo contrattuale 
lavoro subordinato né ai diritti garantiti per tale tipologia di rapporti. Oggetto di 
regolamentazione, infatti, è esclusivamente la particolare modalità di esecuzione della 
prestazione che concorre con la disciplina generale del lavoro subordinato.
56
 Riguardo 
la compatibilità del lavoro agile con le diverse tipologie di contratti di lavoro presenti 
nell’ordinamento italiano, visto che il lavoro agile è una modalità di svolgimento dei 
rapporti di lavoro subordinato, ne consegue che, in assenza di specificazione, tale 
modalità sia applicabile alle diverse tipologie contrattuali nell’ambito della 
subordinazione.  Previsioni ostative al suo utilizzo dovrebbero essere contenute, 
perciò, in eventuali contratti collettivi o aziendali. Nello specifico, nessuna 
incompatibilità si profila rispetto ai rapporti a tempo pieno, siano essi a tempo 
indeterminato che determinato. Per quanto attiene al contratto di lavoro part-time, la 
previsione dell’art. 5 co. 2, D.lgs. 81/2015, che richiede la specificazione nel contratto 
della collocazione temporale e della durata della prestazione lavorativa, mal si concilia 
con il concetto di flessibilità che è proprio del lavoro agile. La preclusione potrebbe 
 
55
 Vd. Michele Tiraboschi, Il lavoro agile tra legge e contrattazione collettiva: la tortuosa via italiana verso la 
modernizzazione del diritto del lavoro, WP CSDLE Massimo D’Antona, n. 335/2017 
56
 Vd. Michele De Luca, Legge sul lavoro agile: uno sguardo dal ponte sul sistema di tipologie contrattuali del 
lavoro dopo il recente riordino, in Variazioni su Temi di Diritto del Lavoro, 2018.
36 
 
essere superata soltanto rinunciando alla flessibilità temporale prevista dalla 
normativa. Quanto al contratto di apprendistato, qualora gli obblighi formativi e di 
affiancamento di cui all’art. 46 del d.lgs. 81/2015, possano essere gestiti virtualmente o 
l’assenza del tutor sia limitata, non dovrebbero esserci ostacoli all’applicazione della 
disciplina del lavoro agile. Nessun limite sembra porsi per il lavoro intermittente, 
salvo l’impossibilità oggettiva di esecuzione della prestazione in modalità agile. Per la 
somministrazione di lavoro, fermo restando la necessaria stipulazione dell’accordo di 
lavoro agile con l’agenzia in quanto datore di lavoro formale, la sua effettiva 
attuazione dipende dall’utilizzatore della prestazione lavorativa. In questo caso 
sembra ragionevole procedere con la stipulazione di un contratto tra tutte le parti 
coinvolte nello schema della somministrazione di lavoro: agenzia, utilizzatore, 
lavoratore.
57
 Così delimitato, si ritiene che l’ambito di applicazione del lavoro agile 
costituisca una fattispecie positivizzata dal legislatore, ma non esclusiva, di 
svolgimento del rapporto di lavoro subordinato a distanza e con l’ausilio di 
strumentazioni tecnologiche. Essa concorre con il telelavoro, con il lavoro a domicilio, 
e con altre modalità di esecuzione della prestazione da remoto da svolgersi nel rispetto 
delle disposizioni di legge e della contrattazione collettiva
58
. Quanto detto è 
compatibile con la tesi che sostiene la natura promozionale della legge sul lavoro agile. 
Essa non intende escludere, né far ritenere illegittime forme flessibili di prestazione 
diverse dallo smart working previsto dalla legge n°81/2017. L’art.20 della legge n.81, 
come rilevato
59
, conferma, implicitamente, questa tesi, laddove stabilisce che le 
 
57
 Cfr. E.Dagnino, M.Menegotto, L.Pelusi, M.Tiraboschi, Guida pratica al lavoro agile dopo la legge n. 
81/2017, seconda edizione, ADAPT University Press, 2020, pp. 6-30 
58
 Alessandro Boscati, L’inquadramento giuridico del lavoro da remoto tra potere direttivo e autonomia della 
prestazione in Michel Martone (a cura di), Il lavoro da remoto. Per una riforma dello smart working oltre 
l’emergenza, LaTribuna editore, 2020 
59
 In tal senso vd. Domenico Mezzacapo, Il lavoro agile ex legge n.81/2017: note minime e problemi aperti in 
Gruppo Giovani Giuslavoristi Sapienza (a cura di), Il lavoro agile nella disciplina legale, collettiva ed 
individuale. Stato dell’arte e proposte interpretative di un gruppo di giovani studiosi, in WP CSDLE “Massimo 
D’Antona”.IT, Coll. vol. n. 6, 126
37 
 
disposizioni si applicano “al lavoratore impiegato in forme di lavoro agile ai sensi del 
presente capo”. Lasciando presupporre che vi siano altre forme di lavoro agile che non 
rientrano nella legge 81/2017. Di conseguenza, le imprese potranno continuare ad 
avvalersi di altri schemi di smart working, adottati precedentemente alla legge sul 
lavoro agile del 2017, fermo restando la compatibilità degli stessi con le disposizioni 
generali di legge e con i contratti collettivi applicati in azienda e la conseguente 
esclusione dagli incentivi previsti dalla stessa legge. 
 
2.4 Il lavoro agile come modalità di svolgimento della prestazione 
lavorativa 
 
Il capo II della legge n°81/2017 si apre con i 5 commi dell’articolo 18, recante in rubrica 
“Lavoro agile”
60
. Il Legislatore precisa, al primo comma, le finalità e i tratti essenziali 
della nuova modalità di svolgimento della prestazione lavorativa. La normativa 
adottata con finalità di promozione di modelli organizzativi, basati sul lavoro agile, ha 
un duplice scopo: per le imprese l’incremento della competitività; per il lavoratore la 
conciliazione tra tempi di vita e tempi di lavoro. Le finalità sono in linea con quanto 
emerso nel dibattito parlamentare e con quanto sostenuto da giuslavoristi, economisti 
e sociologi del lavoro, negli anni precedenti all’approvazione della legge. Ossia, la 
necessità di dotare le imprese di una cornice normativa in relazione alle nuove forme 
flessibili di organizzazione del lavoro indotte dalla digitalizzazione e, al contempo, 
garantire ai lavoratori tutele, coerenti con l’evoluzione delle forme di svolgimento 
 
60
 Articolo 18, comma 1, Legge n°81/2017 stabilisce: “Le disposizioni del presente capo, allo scopo di 
incrementare la competitività e agevolare la conciliazione dei tempi di vita e di lavoro, promuovono il 
lavoro agile quale modalità di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato stabilita mediante accordo 
tra le parti, anche con forme di organizzazione per fasi, cicli e obiettivi e senza precisi vincoli di orario 
o di luogo di lavoro, con il possibile utilizzo di strumenti tecnologici per lo svolgimento dell'attività 
lavorativa. La prestazione lavorativa viene eseguita, in parte all'interno di locali aziendali e in parte 
all'esterno senza una postazione fissa, entro i soli limiti di durata massima dell'orario di lavoro 
giornaliero e settimanale, derivanti dalla legge e dalla contrattazione collettiva.”