5
scivolare la struttura ordinamentale verso preoccupanti forme di arbitrio, che
hanno sempre caratterizzato i momenti più difficili per le ragioni dell’individuo
[…]»
2
.
Proprio la genericità dei presupposti per l’adozione della nuova figura di
allontanamento per gli stranieri comunitari, e dunque il possibile arbitrio
dell’autorità amministrativa nell’adozione della stessa, sarà una delle critiche
che si muoveranno alla prima delle normative di seguito commentate.
Continuando, la stessa dottrina, asseriva che «in realtà, affidare al solo
diritto penale il problema della criminalità organizzata significa non voler
riconoscere la complessità dei fenomeni, riducendoli ad una questione di solo
ordine pubblico. Le risposte ufficiali, viceversa, sono state di tipo emergenziale,
di mero ordine pubblico, per l’appunto, tendenti a contrastare, e neppure
efficacemente, i sintomi dei malessere, senza preoccuparsi di ipotizzare neppure
un'azione di tipo strutturale. E l'emergenzialismo ha generato l'uso simbolico
del diritto penale per presunte esigenze di politica criminale dell'efficienza, che
ha finito per soppiantare la ricerca di ben più efficienti soluzioni di politica
sociale generale»
3
.
Paiono paurosamente attuali queste riflessioni, se solo si modifica l’oggetto
e si fa riferimento alla “lotta” all’immigrazione clandestina, accostabili alle
normative che in questa trattazione si esamineranno nel merito e per le quali,
appunto, particolare incidenza ha avuto una politica penale dell’emergenza a
spiccata valenza simbolica.
Nell’esaminare la legittimità costituzionale del trattenimento dello straniero
presso gli ex CPT, alcuni hanno sostenuto che «benché inespressa», perfino,
«l’autentica giustificazione della misura coercitiva del trattenimento si può
cogliere solamente all’interno di una logica emergenziale imposta dai numeri
del fenomeno immigratorio»
4
e come essa abbia un valore «essenzialmente
2
Ibidem.
3
Ibidem.
4
A. PUGIOTTO, “Ieri e oggi”: fermo di polizia e trattenimento dello straniero, in AA.VV.,Stranieri tra i diritti, 2001,
ed. Giappichelli Torino, p. 176.
6
simbolico»
5
se valutata alla luce dei dati concernenti le espulsioni effettivamente
eseguite.
E’ interessante accostare il preambolo del decreto legge 23 febbraio 2009,
n. 11 recante “Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica e di contrasto alla
violenza sessuale, nonché in tema di atti persecutori”, così come anche la
relazione al disegno di legge per la conversione dello stesso decreto
6
, ai dati
forniti proprio dal Viminale e paradossalmente giusto il giorno della sua
pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale.
Il paradosso sta nel fatto che, i primi, nel presentare le misure normative,
attestano che il Governo ha inteso dare una pronta risposta a una domanda di
sicurezza avanzata dalla collettività che riflette «l’allarmante crescita degli
episodi collegati alla violenza sessuale». Fanno riferimento anche all’esistenza
di «un diffuso e generale stato di allarme sociale» da considerare come «una
vera e propria emergenza da fronteggiare attraverso un complessivo e mirato
sistema di misure di modifica dell’ordinamento vigente» ritenuto «inadeguato
per risolvere e contrastare un preoccupante incremento del fenomeno». Mentre,
dai dati resi noti dal Ministero dell’Interno, emerge, oltre al fatto che sei
stupratori su dieci sono di nazionalità italiana, che gli episodi di violenza
sessuale nel 2008 sono diminuiti dell’8,4 per cento e che nel triennio 2006 –
2008 si è passati da 526 a 480 episodi
7
.
Insomma, una riduzione significativa del fenomeno delittuoso che stride
platealmente con l’esposizione delle “motivazioni” di un provvedimento
contenente previsioni atte a rendere più severo il trattamento penale,
processuale e penitenziario dei fatti di reato in materia di violenza sessuale; e
che ovviamente contrasta con la stessa scelta di introdurre tali previsioni.
5
Ibidem, 177.
6
Testi reperibili su: http://www.interno.it/mininterno/export/sites/default/it/sezioni/servizi/legislazione/sicurezza/0983_
2009_02_24_DL_sicurezza.html.
7
Dati presentati durante un convegno dedicato alla violenza sulle donne il 24 febbraio 2009 e reperibili su:
http://www.repubblica.it/2009/02/sezioni/cronaca/violenza-sessuale-3/stupri-viminale/stupri-viminale.html.
7
Passando ad un’altra delle vicende normative, sul cui merito ci si
soffermerà ampiamente nel proseguo della trattazione, a colpire è la stessa
sequenza dei fatti “storici”: nella serata del 30 ottobre 2007, a Roma, il cittadino
romeno Nicolae Romulus Mailat aggredisce e riduce in fin di vita una donna
appena scesa dall’autobus. Meno di ventiquattro ore più tardi il premier Romano
Prodi convoca un consiglio dei ministri straordinario, che in mezz’ora approva
un decreto-legge recante “Disposizioni urgenti in materia di allontanamento dal
territorio nazionale per esigenze di pubblica sicurezza”.
La misura normativa, caratterizzata da quelli che lo stesso Presidente del
Consiglio definì subito «provvedimenti immediati e forti» era costituita proprio
da uno dei cinque d.d.l. che costituivano il cd. “Pacchetto sicurezza”
8
presentato,
appunto in quella forma che necessitava dell’ordinario iter parlamentare, giusto
il giorno precedente, ma prima del fatto di cronaca cui si accennava.
Al di là dei considerevoli dubbi sulla configurabilità dei presupposti
effettivi di straordinaria necessità ed urgenza, tali da giustificare l'adozione di un
provvedimento provvisorio del Governo con forza di legge, atteso che non
possano emergere «dall'apodittica enunciazione dell'esistenza» di tali ragioni né
dalla mera «constatazione della ragionevolezza della disciplina»
9
introdotta, ma
che debbano radicarsi nell’impossibilità di un tempestivo intervento
parlamentare sotto forma di legge ordinaria – e considerato che l’immigrazione
europea non è un fenomeno nuovo e imprevisto – ciò che qui si vuol far notare è
il clima emergenzialista dal quale nasce e sul quale si regge questo
provvedimento e come, in generale, con questi presupposti, il ricorso alla
decretazione d’urgenza assuma un significato fortemente simbolico.
Così avviene che trionfa la funzione simbolico-espressiva del diritto penale:
la norma penale non comunica più con i suoi naturali destinatari, nel caso di
specie con gli immigrati, nei confronti dei quali non c’è più possibilità di
8
v. nota 17.
9
Come ha recentemente rammentato la Corte Costituzionale con la Sent. n. 171 del 2007 consultabile su:
http://www.giurcost.org/decisioni/index.html
8
dialogo, ma si rivolge ad altri soggetti al fine di rassicurarli, di comunicare loro
che stanno ‘dalla parte del giusto’.
9
CAPITOLO I
ALLONTANAMENTO ED ESPULSIONE:
PEGGIORAMENTO DELLA CONDIZIONE GIURIDICA
DELLO STRANIERO COMUNITARIO NELLA
LEGISLAZIONE NAZIONALE POST ALLARGAMENTO
DEL 2007
10
I.I: Allontanamento ed espulsione in generale
«La libera circolazione delle persone è una libertà fondamentale e
inalienabile, riconosciuta ai cittadini dell’Unione dai trattati nonché dalla
Carta dei diritti fondamentali, e costituisce uno dei pilastri della cittadinanza
europea» e per tale ragione «la direttiva 2004/38/CE relativa alla libera
circolazione dei cittadini dell’Unione e dei loro familiari, pur prevedendo che
uno stato membro possa allontanare un cittadino dell’Unione, inquadra tale
possibilità entro limiti ben precisi onde garantire le libertà fondamentali»
10. Se non vi è motivo di ritenere che ciò possa compromettere la finalità
della procedura di rimpatrio, si dovrebbe preferire il rimpatrio volontario al
rimpatrio forzato e concedere un termine per la partenza volontaria. Si
dovrebbe prevedere una proroga del periodo per la partenza volontaria
allorché lo si ritenga necessario in ragione delle circostanze specifiche del caso
individuale […]
16. […] Il trattenimento è giustificato soltanto per preparare il rimpatrio o
effettuare l'allontanamento e se l’uso di misure meno coercitive è insufficiente.
Sono proprio la Risoluzione del Parlamento europeo approvata il 15
novembre 2007
10
e i considerando numero 10 e 16 della Direttiva 2008/115/CE
11
recante “norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio
di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare” approvata il 16 dicembre
2008, in materia rispettivamente di allontanamento del cittadino comunitario ed
espulsione dello straniero extracomunitario, a rappresentare le “cartine di
tornasole” da avere sempre ben presenti per valutare, quantomeno la criticità
10
Con tale Risoluzione si censuravano le dichiarazioni dell’allora vicepresidente della Commissione Franco Frattini
sull’espulsione dei rom in quanto “contrarie allo spirito e alla lettera della direttiva”. Frattini in un’intervista rilasciata il
2 novembre, a due giorni dall’omicidio di Giovanna Reggiani, rilevava tra l'altro che “chi non ha mezzi di
sostentamento e chi delinque anche se è cittadino comunitario deve essere espulso”. Il testo della Risoluzione è
reperibile su: http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=TA&reference=P6-TA-2007-0534&language=IT
11
Il testo della Direttiva è reperibile su:
http://www.governo.it/GovernoInforma/Dossier/decreto_anti_stupri/Direttiva_Rimpatri.pdf
11
giuridica e l’opportunità politica latu sensu considerata, delle discipline che qui
si analizzeranno.
Ciò premesso, per un più corretto inquadramento delle stesse, è bene
rammentare come il nostro ordinamento prevede tre diverse forme di espulsione
dello straniero.
La prima è quella dell’espulsione come misura amministrativa e si
distingue in due tipi, a seconda che la stessa possa essere adottata dal Ministro
dell’interno «per motivi di ordine pubblico o di sicurezza dello Stato» ex art. 13,
comma 1, d.lgs. n. 286 del 1998 o «per motivi di prevenzione del terrorismo» ex
art. 3, legge n. 155 del 2005, ovvero, che possa essere disposta dal Prefetto nei
confronti dello straniero che sia entrato clandestinamente in Italia, ivi trattenuto
senza permesso di soggiorno o appartenente a speciali categorie di soggetti
“pericolosi” ex art. 13, comma 2, d.lgs. n. 286 del 1998.
La seconda forma di espulsione è quella della misura di sicurezza personale
non detentiva, già disciplinata dagli artt. 235 e 312 c.p. – di recente riformulati
nel modo di cui si dirà al § I. III – ed inoltre contemplata dall’art. 15, d.lgs. 286
del 1998, quale misura applicabile con la sentenza di condanna dello straniero
per determinati reati elencati negli artt. 380 e 381 c.p.p.
Vi è, poi, una terza forma, quella della espulsione come sanzione
sostitutiva o come misura alternativa alla detenzione che, ai sensi dell’art. 16
d.lgs. n. 286 del 1998, possono essere applicate dal giudice penale con la
sentenza di condanna o dal magistrato di sorveglianza in sede di esecuzione
della pena detentiva, laddove la stessa pena – irrogata o da espiare – non superi i
due anni. Nel caso della espulsione come sanzione alternativa, la pena sarà da
considerare estinta alla scadenza del termine di dieci anni dall'esecuzione
dell'espulsione, sempre che lo straniero non sia rientrato illegittimamente nel
territorio dello Stato.
In tutte queste ipotesi, oggi, l’espulsione viene eseguita, di regola, mediante
accompagnamento dello straniero alla frontiera o, in alternativa, mediante
12
intimazione, rivolta allo stesso, a lasciare il territorio dello Stato entro un certo
termine. Solitamente per un periodo di dieci anni, lo straniero espulso non può
rientrare nel territorio dello Stato senza una speciale autorizzazione del Ministro
dell'interno e, in caso di trasgressione di tale divieto, é punito con la reclusione
da uno a quattro anni ed é nuovamente espulso con accompagnamento
immediato alla frontiera.
Nel primo caso, laddove l’accompagnamento non possa essere eseguito
immediatamente, l’espulsione è preceduta dal provvedimento di trattenimento
dello straniero in un centro di identificazione ed espulsione, fino al 27 maggio
dello scorso anno denominato centro di permanenza temporanea ed assistenza.
Il discorso si pone in termini differenti per il cittadino di uno Stato membro
dell’Unione europea, il cui status è differente da quello dello straniero
extracomunitario, e dell’apolide non residente in Italia, ed al quale, perciò, non è
applicabile la considerata disciplina dell’espulsione. Ed infatti, a seguito
dell’incorporazione degli accordi di Schengen nel trattato dell’Unione, nonché
della comunitarizzazione della materia dell’immigrazione, ciascun cittadino
degli Stari parte dell’Unione ha affiancato alla cittadinanza nazionale anche
quella europea che, a partire dal Trattato di Maastricht del 1992, aveva iniziato a
prender forma. Ed è significativo che il primo fra i diritti che lo status di
cittadino europeo attribuisce è proprio quello alla libera circolazione (articolo 18
Trattato CE), da quel momento in poi, non più tutelata solo in funzione dello
svolgimento di un’attività economica, ma prerogativa di ogni singolo cittadino
dell’Unione.
La Corte di Giustizia Europea
12
ha peraltro evidenziato, che il diritto di
circolazione e soggiorno che l’articolo 18 conferisce al cittadino dell’Unione,
con disposizione dotata di effetto diretto, non è un diritto assoluto, essendo
invece attribuito subordinatamente alle limitazioni e alle condizioni previste dal
Trattato CE e dalle rispettive disposizioni di attuazione.
12
Baumbast, C-413/99, sentenza del 17 settembre 2002.
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