Legislazione antiterrorismo e limitazione del diritto di libertà personale: i casi di Stati Uniti, Gran Bretagna e Spagna

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INTRODUZIONE E PREMESSA METODOLOGICA: LA DIALETTICA FRA 
SICUREZZA E LIBERTA’ CIVILI NELLA STAGIONE DEL TERRORISMO 
La prima decade del XXI secolo ha sperimentato l’ascesa del terrorismo 
internazionale quale nuova potenziale minaccia globale. In particolare, i 
drammatici attentati dell’11 Settembre 2001 hanno dato adito ad una serie di 
provvedimenti reciprocamente correlati, i quali non possono non sollecitare 
l’attenzione del giurista, e in particolare del costituzionalista. Se è vero che la 
reazione della comunità internazionale a tali eventi ha prodotto nuove 
riflessioni in ambito internazionalistico con particolare riguardo ai diritti 
umani e alla natura della “guerra al terrore”, altrettanto deve affermarsi in 
relazione agli interventi normativi e giurisprudenziali approntati dagli 
ordinamenti interni degli Stati tesi a difendersi dalla nuova minaccia. Tale 
“legislazione dell’emergenza” ha profondamente inciso sul tessuto normativo 
di varie branche del diritto. Tuttavia essa coinvolge trasversalmente 
problematiche di natura costituzionale,   nella misura in cui vengono 
intaccate le libertà fondamentali, e in particolare, il diritto di libertà 
personale. 
 L’obiettivo di questo lavoro costituisce nel condurre un’indagine sincronica e 
diacronica sulle principali questioni giuridico-costituzionali sollevate dalle 
legislazioni anti-terrorismo di alcuni ordinamenti nell’attuale momento 
storico. L’ipotesi che ci si propone di verificare è se, a fronte dei recenti 
interventi legislativi, negli ordinamenti oggetto di studio, vi sia stata 
un’effettiva compressione dei fondamentali diritti di libertà personale. In
7 
 
questo senso, l’analisi verterà sui “diritti”, al plurale, perché alla “libertà 
personale” non verrà conferita una nozione statica e minimale, ma verrà 
bensì preferita un’analisi a “spettro ampio”
1
. Corollario di questa premessa è 
che il diritto di libertà personale, definito da una lunga tradizione accademica 
come libertà negativa di disporre in via esclusiva del proprio essere fisico
2
, 
verrà assunto a antecedente logico-ontologico di un’ampia gamma di diritti 
tutelati da numerose Carte costituzionali e Dichiarazioni dei diritti
3
. Libertà di 
associazione, libertà di espressione, libertà di circolazione, diritto alla privacy, 
e anche diritto al due process of law sono nozioni reciprocamente 
                                                             
1
 Per un’ampia disamina critica del concetto teoretico-giuridico di libertà personale, si 
vedano le fondamentali voci: A.PACE e D.PICCIONE, lineamenti dei diritti di libertà: la 
libertà personale in Valori e principi del regime repubblicano, Roma, 2006; L.ELIA e 
M.CHIAVARIO, La libertà personale, Torino, 1977; G.FILIPPETTA, La libertà personale e 
le libertà di domicilio, di circolazione e individuale in Diritti costituzionali, Torino, 
2006; A.BATTAGLIA, La libertà personale dei cittadini nelle Carte Costituzionali di in 
Metodi e concetti di storia costituzionale, Roma, 1947; M.SCAPARONE La libertà 
personale in ACCADEMIA NAZIONALE DEI LINCEI, Roma, 1993; A.NENCINI, La libertà 
personale in IL NUOVO PROCESSO PENALE, Milano, 1991; P.BARILE, Diritti dell’uomo e 
libertà fondamentali, Bologna, 1984; V.GREVI Scelte politiche e valori costituzionali in 
tema di libertà personale,  in Aspetti e tendenze del Diritto Costituzionale, Milano, 
1977; G.AMATO, La libertà personale in La tutela del cittadino, Roma, 2008. 
2
A.PACE, Libertà personale (voce) in Enc. dir. pp 728. E ss. 
3
Nonostante alcuni prototipi storici rilevanti, il bill of rights statunitense può essere 
considerato una prima ampia summa della tutela della libertà personale declinata 
nelle sue multiformi accezioni: vengono in rilievo a questo proposito il IV 
emendamento (che garantisce l’individuo contro perquisizioni arresti e confische 
irragionevoli), il V emendamento (concernente il giusto processo) e il VI (garanzia del 
diritto alla difesa, necessità di un processo penale e pubblico con giuria per 
l’irrogazione delle pene). La garanzia del diritto di libertà personale, a partire dalle 
esperienze costituzionali francesi e statunitensi assurgerà a contenuto indefettibile di 
tutto il costituzionalismo ottocentesco, qualificandosi come “libertà negativa”, 
ovvero sfera di libertà dell’individuo intangibile dall’arbitrio dei poteri dello stato.
8 
 
intersecanti che costituiscono una estrinsecazione fenomenologico-giuridica 
della libertà personale
4
. 
 Tale lavoro si concentrerà prevalentemente sull’evoluzione dei tre seguenti 
ordinamenti statuali: Stati Uniti d’America, Gran Bretagna e Spagna
5
. Gli 
ordinamenti citati sono stati chiamati a rispondere a  minacce definite 
“eccezionali”, in una logica di istinto di auto-conservazione, con misure 
parimenti “eccezionali”
6
. In questo senso è possibile richiamarsi all’analisi 
della dottrina tedesca sul tema della “democrazia protetta”
7
. Tale dottrina  si 
sviluppa secondo un triplice filo conduttore
8
. Il primo è dato dalla protezione 
della democrazia nei confronti della maggioranza, protezione che si è 
storicamente espressa negli istituti della rigidità della Costituzione e nei limiti 
espliciti o impliciti di revisione della stessa. Il secondo è quello della 
                                                             
4
Questo reciproco intersecarsi dei diritti fondamentali lo si ritrova in ampia misura nel 
pensiero e nella letteratura anglo-sassone, si veda in particolare La libertà personale 
e il costituzionalismo statunitense di MICHAEL KAMMEN in La Costituzione 
statunitense e il suo significato odierno (a cura di) T.BONAZZI. Si tratta tuttavia di una 
corrispondenza biunivoca tra diritti che viene ormai considerata pacifica, come sopra 
esplicitato, dai maggiori costituzionalisti della tradizione accademica nostrana. 
5
 La scelta di questi tre ordinamenti non è casuale. Si tratta dei tre stati che hanno 
subìto i più clamorosi attacchi terroristici degli ultimi anni; in rigoroso ordine 
cronologico: l’attentato dell’11 Settembre 2001 al World Trade Center di New York e 
al Pentagono di Washington D:C, l’attacco alla stazione ferroviaria Atocha di Madrid 
dell’11 Marzo 2004 e infine l’attacco al sistema di trasporto locale di Londra del 7 
Luglio 2005. Tutti gli attentati terroristici cui si è fatto sopra riferimento, vengono 
attribuiti ad Al Qaeda, un’organizzazione transnazionale  terroristica fondata sulla 
base ideologica del fondamentalismo islamico. 
6
G.DE VERGOTTINI, La difficile convivenza tra libertà e sicurezza, Milano, 2005 
7
In letteratura sul punto cfr. ORTINO, L’esperienza della costituzionale di Karlsruhe e 
LOEWENSTEIN, Political powers and governmental process, anche se i testi si 
occupano più specificamente dei partiti anti-sistema.  
8
T.GROPPI (a cura di), Introduzione in Democrazia e terrorismo, Napoli, 2006. Cfr. pp. 
XI e ss.
9 
 
“repressione degli abusi dei diritti”, ovvero dello sviamento prodotto dalla 
fruizione degli strumenti giuridici dell’ordinamento da parte di movimenti 
anti-sistema che negano i valori espressi dall’ordinamento, questo si esprime 
ovviamente in una limitazione di quegli stessi diritti fondamentali garantiti 
dall’ordinamento. Il terzo è quello della repressione degli atti illeciti delle 
minoranze violente e si appoggia sulle clausole di sospensioni dei diritti 
fondamentali presenti in alcuni testi costituzionali e, talvolta, sul parametro 
della necessità. Dunque, qualora si voglia assumere tale dottrina a 
fondamento dell’analisi di tale lavoro, è possibile sin da ora anticipare che, gli 
strumenti interni di enforcement apprestati dagli Stati ricadono in questo 
terzo paradigma. Difatti, l’introduzione della legislazione anti-terrorismo non 
sembra porre in rilievo tanto il tema della  democrazia, quanto la difesa 
dell’ordinamento complessivamente considerato
9
. Si potrebbe anche 
teorizzare che la metaforica “guerra al terrore” integri un quarto paradigma 
dotato di una sua autonomia concettuale, derivata dal paradosso, secondo 
cui l’ordinamento, per tutelarsi finirebbe per auto-negarsi nel suo nucleo 
essenziale. Rimanendo sempre nell’ambito della letteratura di lingua tedesca, 
è possibile citare anche un classico del pensiero politico contemporaneo, la 
Teoria del partigiano di Carl Schmitt
10
. In questo saggio il giurista tedesco 
analizza l’emersione della figura del “partigiano” ovvero del combattente 
irregolare nella storia universale. Il punto di partenza dell’analisi è costituito 
                                                             
9
E si intende, ovviamente, difesa da quei “nemici”, operanti a livello interno ed 
internazionale che negano i valori fondanti della sintesi politico-costituzionale 
comuni agli ordinamenti democratici. 
10
 C.SCHMITT, Teoria del partigiano, Milano, 2005.
10 
 
dalla resistenza spagnola all’invasione napoleonica, consumatasi tra il 1808 e 
il 1813. A partire da quell’evento storico cruciale Schmitt elabora la teoria del 
partigiano, sottolineando l’emersione del combattente irregolare da figura a 
latere nell’incedere dei grandi eventi della storia ad epicentro di un nuovo 
modo di concepire il diritto dei rapporti tra gli stati e all’interno degli stessi. 
La novità del fenomeno del “partigiano” scardina infatti i paradigmi e gli 
schemi concettuali su cui era fondato il c.d “diritto di guerra classico 
europeo”, basato sostanzialmente sulla concezione della guerra quale 
fenomeno puramente interstatuale i cui contendenti sono gli Stati. Stato che 
nella guerra utilizza la sua longa manus per eccellenza, l’esercito. In questo 
senso, la guerra, nella sua concezione classica, è sì fenomeno patologico delle 
relazioni tra gli Stati, ma pur sempre “prosecuzione della politica con altri 
mezzi”. Essa è fenomeno regolato dal diritto, circoscritto ad un ambito 
limitato e caratterizzato da un “inimicizia relativa”, in cui i contendenti si 
riconoscono diritti e doveri reciproci. L’avvento del partigiano sulla scena 
della storia è il corollario della crisi di questo modello ancora dominante al 
principio del XX secolo. Egli con il suo carattere “irregolare” e “tellurico” 
combatte al di fuori del teatro “ufficiale” belliche, apportando però un 
contributo spesso decisivo, come è dimostrato dalla storia degli eventi 
militari del XX secolo. L’autore tedesco mette in luce la diffidenza con cui il 
diritto si è approcciato al fenomeno partigiano. Da sempre restio a 
riconoscere il partigiano quale titolare di diritti e doveri, esso viene assimilato 
per lo più al criminale comune e viene represso con gli strumenti del diritto
11 
 
penale e con la legge marziale definita dall’occupante. Eppure, per Schmitt, è 
necessario recuperare il carattere distintivo del partigiano nei confronti di 
fenomeni di criminalità comune; la figura del partigiano è difatti 
caratterizzata da elementi di “politicità”, egli è “parte” di qualcosa in senso 
etimologico che trascende l’ambito puramente privato della sua persona. Più 
che essere mosso dall’animus furandi che ad esempio muove il pirata o il 
brigante, il partigiano abbraccia un ideale; egli ha un legame con la “parte” 
spesso molto più forte di quello che l’esercito regolare ha con lo Stato di 
appartenenza. Le riflessione Schmittiane sono di estrema attualità e 
presentano un carattere quasi “profetico” se rapportate all’attuale contesto 
della comunità internazionale. La sua teoria si presta infatti ad essere traslata 
all’attuale “guerra al terrore”, una guerra che vede impegnata una coalizione 
di Stati nei confronti di un nemico reale non identificato né identificabile in 
un’identità statuale. 
Ciò premesso, prescindendo in tale sede da questioni spiccatamente 
dottrinarie, in tale lavoro ci si prefigge l’obiettivo di focalizzare l’attenzione 
sullo specifico nesso causale tra limitazione dei diritti civili e tutela della 
sicurezza. La dialettica tra questi due termini si è presentata in multiformi 
sfaccettature in ogni tempo e ad ogni latitudine
11
, e si arricchisce di un 
                                                             
11
Il fenomeno si è presentato costantemente in diverse forme nel corso della Storia 
assumendo aspetti talvolta aberranti. Si pensi alle gravissime limitazioni dei diritti di 
libertà avvenute in passato negli Stati Uniti per fronteggiare situazioni emergenziali, 
come l’internamento di migliaia di cittadini americani di origine giapponese teso ad 
evitare che questi fossero coinvolti in azioni di spionaggio per conto della 
“madrepatria”; Sospetti peraltro, rivelatisi infondati. In Europa, la nuova Costituzione
12 
 
esempio notevole anche nell’attuale contesto storico
12
. La “sterilizzazione” 
della democrazia fu preconizzata già nel 1937 nel noto articolo di Karl 
Loewenstein Militant democracy and fundamental rights in cui viene 
analizzata la reazione delle democrazie liberali europee nei confronti della 
minaccia totalitaria. Ma allora la “democrazia militante” di Loewenstein altro 
non è che l’ascendente della “democrazia protetta” di cui oggi si disserta. 
L’avvento del nazionalsocialismo in Germania ha segnato la sconfitta della 
“democrazia non protetta” della Repubblica di Weimar, la cui costituzione, si 
limitava ad accogliere una concezione puramente nominale e procedurale 
della stessa.
13
 
La sovra citata dialettica, tende a risolversi più propriamente nel 
“bilanciamento” di beni giuridici di rilevanza costituzionale, come appare 
ancor più evidente se si riconosce anche alla sicurezza la qualità di valore 
                                                                                                                                                                                                             
spagnola del 1978 è nata sotto l’egida dell’endemicità del terrorismo basco 
prevedendo adeguati meccanismi preventivi di limitazione della libertà per ragioni di 
sicurezza pubblica. In Gran Bretagna numerosi sono stati gli interventi sul tessuto 
normativo garantistico nel periodo di maggiore escalation del terrorismo 
nordirlandese. Effetti meno abnormi e a noi più prossimi sono quelli riconducibili alla 
normativa emergenziale italiana che ha inciso sul nostro sistema penale e 
processuale, una prima volta durante gli anni di recrudescenza del terrorismo politico 
negli “anni di piombo”, e una seconda volta per contrastare l’aggressione alle 
istituzioni statali da parte delle organizzazioni di stampo mafioso al principio degli 
anni’90 
12
G.DE VERGOTTINI, La difficile convivenza tra libertà e sicurezza,cit.pp.1 e ss. 
13
 Secondo LOEWENSTEIN la Democrazia è divenuta militante a causa della necessità 
di difendersi dalla sua antitesi, i movimenti fascisti, utilizzando strumenti legislativi 
commensurabili a quelli tipici di un regime fascista. Le “nuove” legislazioni dei paesi 
liberali sono costretta ad arginare l’ondata “emozionale” dei fascismi, in maniera, per 
così dire, preventiva.
13 
 
supremo implicito ad ogni ordinamento
14
. L’obiettivo di ottenere “sicurezza” 
senza compromettere i diritti è ricorrente in sede nazionale ed 
internazionale, ma benché di facile asserzione, si presenta di problematica 
attuazione, in quanto di fronte a pericoli estremi quali quelli che presenta il 
terrorismo, solo misure radicali sembrano idonee, anche se non a 
scongiurarne le conseguenze, almeno a limitarle. Ecco allora, che le 
operazioni di bilanciamento divengono problematiche, producendo vistose 
aporie all’interno degli ordinamenti. Per di più, si assiste ad una vistosa 
assuefazione ad una situazione ritenuta ormai endemica: ad una minaccia 
esterna eccezionale, si reagisce con fonti ordinarie tendenzialmente non 
temporanee. Si tratta del fenomeno che è stato efficacemente definito 
“normalizzazione dell’emergenza”
15
, esso trasforma surrettiziamente lo stato 
di emergenza da fattore legittimante di una normativa eccezionale, a status 
permanente, virtualmente affrontabile con norme che non integrandosi nel 
sistema normativo ordinario, finiscono di fatto per eroderne alla base le 
garanzie fondamentali che costituiscono l’indefettibile contenuto  di ogni 
sistema democratico. Ciò indica che la minaccia terroristica viene considerata 
come permanente, in quanto connaturata all’attuale stato dei rapporti tra la 
comunità internazionale e i gruppi e le organizzazioni non statali che si 
muovono nel suo ambito. La situazione di pericolo è di fatto assorbita dalla 
                                                             
14
Per un’opinione minoritaria sulla natura ontologico-giuridica della sicurezza si veda 
il saggio di MICHAEL ROSENFELD in Democrazia e terrorismo a cura di TANIA GROPPI, 
nella cui analisi ermeneutica della giurisprudenza statunitense si “degrada” la 
sicurezza a “interesse diffuso”. Cfr. pp. 121 e ss. 
15
G.DE VERGOTTTINI, La difficile convivenza tra libertà e sicurezza, cit.pp.1 e ss.
14 
 
sfera della quotidianità
16
. E’ proprio dalla riconduzione al quotidiano di ciò 
che dovrebbe apparire inconciliabile con la normalità della quotidianità che 
discende il ricorso a fonti ordinarie per affrontare l’emergenza terroristica nei 
suoi risvolti interni. La “normalizzazione dell’emergenza” comporta l’uso delle 
fonti ordinarie e in particolare della legge nella generalità degli ordinamenti, 
compresi quelli che avrebbero a disposizione nello strumentario 
costituzionale regimi giuridici derogatori dei diritti in connessione alla 
gestione delle emergenze. L’utilizzo di tali strumenti costituirebbe un 
deterrente per i poteri pubblici che si troverebbero vincolati ad affrontare 
l’emergenza solo qualora ricorrano situazioni tassativamente predeterminate 
e per un periodo transitorio. Fu ancora Carl Schmitt ad analizzare 
brillantemente le differenze tra misure temporanee e definitive nel suo 
saggio La dittatura
17
. Muovendo dall’esperienza sovietica Schmitt sottolinea 
come l’instaurazione di una dittatura possa modificare l’ordine esistente ed 
essere dunque rivoluzionaria. A questa tipo di “dittatura sovrana” che si 
serve della masse per plasmare un nuovo ordine si contrappone la dittatura 
in quanto misura temporanea ed eccezionale, volta a ristabilire l’ordine e la 
sicurezza e, in definitiva, la costituzione vigente. Si tratta dunque di una 
dittatura “commissoria”. Ma se queste misure transitorie si trasformano in 
leggi, si dissolve lo stato di diritto esistente. Il problema centrale dell’analisi 
Schmittiana è allora quello di individuare il soggetto competente a decidere 
                                                             
16
G.DE VERGOTTTINI, La difficile convivenza tra libertà e sicurezza, Milano, 2005 cit. 
pp.1 e ss. 
17
 C.SCHMITT, La dittatura, Roma, 2006.