2
cui s'è detto. E l'urgenza induce a prendere esempio da precedenti esperienze per
predisporre una disciplina che per il nostro ordinamento è assolutamente nuova.
Si è scelto di analizzare, pertanto, il diritto angloamericano, attirati dal fatto che
qui il mercato dei servizi professionali è sempre stato libero e che la normativa di
settore si è evoluta già a partire dal secolo XIX.
Si procederà, pertanto, all'esame del diritto societario, dapprima inglese, poi
statunitense, ponendo l'accento sulle peculiarità delle strutture create o adattate per
l'esercizio delle libere professioni e mettendo in evidenza quelle che sono le maggiori
differenze dell'uno ordinamento rispetto all'altro.
Si proseguirà con l'illustrazione delle regole deontologiche che governano le
professioni intellettuali, in particolare evidenziando quelle norme che pianificano
l'esercizio dell'attività in comune con altri soggetti, siano essi professionisti iscritti allo
stesso albo, ad uno diverso o addirittura non professionisti.
Infine si vedrà come la più che secolare esperienza nel settore non sia comunque
sorda alle esigenze di un mercato in espansione e in continuo movimento, tanto che
l'ultimo decennio si è rilevato una fornace di nuove leggi tendenti a favorire
l'espansione, anche internazionale, delle società di servizi, in particolare professionali.
Non si pretende certo di fornire la soluzione per uscire dallo stallo normativo nel
quale si versa da più di due anni, ma si ritiene che l'analisi comparata di legislazioni così
diverse per struttura e tradizione non possa che rivelarsi fonte di arricchimento;
pertanto, nonostante gli Ordini manifestino ostilità verso un sistema di libero mercato
che, sottraendo loro il controllo sull'attività svolta dal professionista, rischia di
compromettere il corretto e adeguato svolgimento professionale di prestazioni che
incidono su importanti beni e valori collettivi (quali la salute ed il funzionamento della
giustizia), si coglie l'occasione per ricordare che Gran Bretagna e Stati Uniti sono stati i
primi ordinamenti a sperimentare e realizzare quell'equilibrio tra professionalità e
mercato che attualmente costituisce il maggiore ostacolo alla fissazione dei «…requisiti
per l’esercizio delle attività di cui all’art. 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1815».
Si condividono, dunque, appieno le preoccupazioni e gli avvertimenti espressi
dall'Antitrust nelle diverse occasioni che si andranno ad esporre, forti anche del
sostegno di autorevole dottrina e di un buon numero di "addetti ai lavori".
Capitolo I
LE SOCIETÀ IN GRAN BRETAGNA E NEGLI STATI UNITI
1.1 Cenni introduttivi
Nel diritto societario angloamericano non esiste la distinzione, che ci è familiare,
tra società di persone e società di capitali. La differenza tra le tipologie societarie si basa
sulla nozione di incorporation, cioè di riconoscimento della personalità giuridica che
esclude la responsabilità personale dei soci per le obbligazioni della società. Sono
incorporated le companies del diritto inglese e le corporations del diritto statunitense;
tutte le altre forme associative sono unicorporated, quindi dotate di semplice autonomia
patrimoniale e con soggezione dei soci ad un rigoroso regime di responsabilità
personale in solido con l’ente cui appartengono.
Rispetto all’ordinamento italiano sono meno gravose le formalità richieste per la
costituzione; anche qui è necessaria l’iscrizione presso l’apposito Ufficio del Registro ai
fini dell’incorporation, con conseguente rilascio del relativo certificato di iscrizione che
attesta la nascita della società (company’s birth certificate), ma a parte l’autenticazione
delle firme dei fondatori ad opera di un notaio, l’unico altro adempimento prescritto è
quello del deposito dei documenti costitutivi presso la segreteria dell’Ufficio
competente. Per la verità sembra che anche il nostro organo legislativo si stia orientando
verso una riduzione degli oneri finora ritenuti necessari all’avvio di un’attività
imprenditoriale, ma ancora siamo lontani da quella snellezza e flessibilità tipiche della
Gran Bretagna e degli Stati Uniti
1
.
Nonostante questa premessa, dalla quale emergono le affinità tra l’ordinamento
inglese e quello statunitense, molteplici peculiarità distinguono l’uno dall’altro. Si vedrà
nel corso della trattazione come, in particolare, l’attribuzione ai singoli Stati
dell’Unione
2
della competenza a legiferare in materia incida sull’assetto uniforme del
diritto societario predisposto dal Governo federale.
1
Cfr., per quanto riguarda le società non quotate, il disegno di legge delega per la riforma del diritto
societario elaborato dalla Commissione istituita presso il Ministero di Grazia e Giustizia, presieduta da
Antonio Mirone, nella Banca dati de Il Sole 24 Ore, ottobre 1999.
4
1.2 Le società in Gran Bretagna
1.2.1 Le partnerships
Il dualismo società di persone / società di capitali è tradotto, in Gran Bretagna,
nei concetti di partnership e company.
La partnership è la forma societaria più semplice; si tratta, infatti, di una
struttura priva di personalità giuridica, per le cui obbligazioni rispondono
illimitatamente e solidalmente i soci.
Questo aspetto, rapportato ad un mercato in forte espansione a livello
internazionale che sempre più preme per vedere ridotta al minimo la responsabilità della
persona fisica imprenditrice, rende tale strumento poco utilizzato
3
; ciò non toglie che
costituisca il prototipo della business association, e che la definizione che di essa dà la
s. 1(1) del Partnership Act 1890
4
, si adatti perfettamente ad ogni tipologia societaria.
La partnership, quindi, è la relazione che sussiste tra più persone che esercitano
un’attività in comune allo scopo di trarne un profitto
5
.
Partners sono coloro che hanno interesse nel rapporto sociale, siano essi persone
fisiche o giuridiche
6
; la s. 1(1) PA non fa nessun riferimento al regime di responsabilità
dei soci, ma è indiscutibile che la responsabilità personale, illimitata e solidale
costituisca un elemento essenziale di questa struttura.
Regola generale, sancita dalla s. 716(1) del Companies Act 1985, è che una
partnership non possa essere costituita da più di venti persone, ma la stessa s. 716, ai
successivi commi (2) e (3), consente che questo limite possa essere derogato quando
2
Questa espressione, ripresa da A.P. SERENI, Studi di diritto comparato I - Diritto degli Stati Uniti,
Milano, 1956, p. 188, viene adottata per distinguere i Paesi facenti parte della Confederazione USA da
quelli esteri.
3
E’ l’opinione di M. MANNA, Le società commerciali in Gran Bretagna, in Il diritto delle società
commerciali nei Paesi Europei, a cura di E. BUSATO, Padova, 1998, p. 365. Peraltro, tale struttura,
insieme alla limited partnership di cui si parlerà oltre, è attualmente al centro dell'attenzione per via di un
"esperimento" che la propone come strumento legislativo per l'esercizio delle professioni intellettuali.
Questo «esperimento» è in corso nel Jersey, dove la Limited Liability Partnerships (Jersey) Law 1997,
entrata in vigore nell’autunno dello stesso anno, ha apportato alcune modifiche agli Acts del 1897 e del
1907, adeguando le caratteristiche tipiche dei due enti alle esigenze dell’attività libero professionale. V.
infra.
4
D’ora in avanti si tenderà ad abbreviare la dicitura con la sigla PA.
5
PA 1890, s. 1(1): «Relation which subsists between persons carrying on a business in common with a
view of profit».
6
Ma la Gran Bretagna espressamente vieta che persone giuridiche straniere possano divenire socie di una
partnership, così sancendo l’inevitabile declino di questo strumento. V. ancora M. MANNA, Le società
commerciali cit., p. 365.
5
l’attività sociale consista nell’esercizio di una professione intellettuale
7
.
La relazione che si instaura fra le parti del contratto di società, a norma della s. 5
PA, consiste in un rapporto di agency. E’ definito così il rapporto tra rappresentato
(principal) e rappresentante (agent), ma sussistono notevoli differenze rispetto alla
rappresentanza volontaria di civil law; infatti, mentre in quest’ultima si tende a vedere
un rapporto contrattuale fondato sul mandato, l’agency esula dallo schema contrattuale
riconnettendosi all’idea di status, alla particolare posizione in cui l’agent si trova
rispetto al principal
8
.
In virtù di tale rapporto, la rappresentanza della partnership spetta, secondo la s.
24(5) PA e salvo patto contrario, indistintamente a tutti i soci. La società si configura,
quindi, come mandante
9
rispetto al socio agente, il quale ha il compito di trattare,
nell’interesse e in rappresentanza della società stessa, affari con terze persone; ogni
agent vincola con la propria azione sia la società che gli altri membri.
L’amministrazione spetta ai soci disgiuntamente; per gli atti di straordinaria
amministrazione la s. 24(8) PA prescrive la deliberazione a maggioranza e richiede
l’unanimità quando tali decisioni concernano la natura dell’attività sociale. Tale norma
implicitamente attribuisce a ciascun socio il diritto di veto sull’esercizio del potere da
parte di altro socio per quanto esula dall’ordinaria amministrazione
10
.
E’ interessante a questo punto notare un aspetto singolare del diritto societario
inglese; le decisioni, pur se prese in modo formalmente corretto, sono invalide se non
adottate in buona fede e nell’esclusivo interesse della partnership. Nonostante
l’ordinamento inglese non riconosca all’ente in argomento personalità giuridica, gli
attribuisce, comunque, uno specifico ruolo parallelo o in concorrenza con la personalità
dei singoli soci. Questa osservazione ha aperto un ampio dibattito dottrinale, tuttora in
corso, inteso a riconoscere la partnership come entità distinta dai soci. Evitando di
dilungarsi sulle più disparate opinioni in merito, si ritiene di doversi soffermare
sull’osservazione di J. Heenen
11
, dato che sintetizza nel modo migliore il punto di vista
7
E.R. HARDY IVAMY, Underhill’s Principles of the Law of Partnership
12
, London, 1986, p. 18.
8
Cfr. quanto riportato da F. DE FRANCHIS, Dizionario giuridico – Law Dictionary, Milano, 1984, voce
«Agency», p. 317 e voce «Rappresentanza in genere», p. 1187.
9
Ma il termine non è qui utilizzato in senso tecnico, dato che non si tratta di rapporto contrattuale. Cfr.
ancora F. DE FRANCHIS, Dizionario giuridico cit.
10
J. HEENEN, Partnership and Other Personal Association for Profit, in International Encyclopedia of
Comparative Law, Tübingen, 1975, p. 106.
11
J. HEENEN, Partnership cit., pp. 17 e 127.
6
della legislazione (Partnership Act e Limited Partnership Act) e della giurisprudenza
anglosassoni. Secondo questo Autore le partnerships acquisiscono diritti ed obblighi in
proprio nome, ma questo nome in altro non si traduce che in un conveniente sistema per
designare i membri di un gruppo (in quanto personalmente ed illimitatamente
responsabili). Il modo di concepire l’unincorporated è, pertanto, diverso rispetto
all’ordinamento italiano
12
; la Corte di Cassazione
13
pur non attribuendo alle società di
persone autonoma personalità giuridica, ne riconosce comunque la soggettività di
diritto, «in quanto costituisce centro autonomo di situazioni giuridiche ad essa
immediatamente riconducibili anche in virtù della capacità negoziale e processuale che
l’art. 2266 c.c. […] attribuisce alla società».
Business è qualsiasi affare, occupazione o professione che viene svolta in
comune
14
. Ai fini che maggiormente interessano la presente trattazione, va sottolineato
che la libera professione rientra nel concetto di business anche quando non sia
organizzata in forma di impresa, pur se la locuzione «carrying on»
15
denota un certo
grado di continuità.
La regolamentazione dell’attività è attribuita ai documenti costitutivi della
società: atto costitutivo (memorandum of association) e statuto (articles of association),
ed è importante che l’oggetto sociale sia ben precisato nell’atto costitutivo, poiché è il
solo che la società può perseguire. La legge lascia alle parti la massima libertà nella
scelta del business esercitabile, ma allo stesso tempo quest’attività diviene il vincolo che
circoscrive l’azione degli agents (cd. ultra vires rules). In pratica accade che l’attività
sociale sia indicata in modo ampio, comprendendo anche ogni azione collaterale,
necessaria o semplicemente utile, per il miglior conseguimento dell’oggetto sociale.
Nessuna norma richiede che atto costitutivo e statuto di una partnership siano
redatti per iscritto; ciò, però, avviene comunemente, specialmente quando la società
venga a rivestire grosse dimensioni. L’atto costitutivo contiene gli elementi
identificativi della società: oggetto sociale, di cui s’è già detto; denominazione sociale,
12
E statunitense. V. infra.
13
Cass. 16 nov. 1976, n. 4252, in Giust. Civ., 1977, I, 274; Cass. 12 giu. 1986, n. 3898, in Giur. It., 1987,
I, 1, 1016, con nota di C. SCOGNAMIGLIO, Riflessioni in tema di natura giuridica e soggettività del
comitato; Cass. 4 giu. 1988, n. 3797, in Giust. Civ. Mass. 1988, fasc. 6; Cass. 7 ago. 1996, n. 7228, in
Giur. it. 1997, I, 1, p. 752 e da ultimo Cass. 15 feb. 1999, n. 1231, in Foro it., 1999, I, 2578.
14
Ne dà la definizione la legge stessa. V. s. 45 PA: «The expression ‘business’ includes every trade,
occupation or profession».
15
Cfr. supra, nt. 5.
7
durata, domicilio fiscale, conferimenti e partecipazione agli utili e alle perdite, quando
non siano in parti uguali.
Lo statuto, invece, ha carattere operativo e contiene disposizioni relative al
normale funzionamento dell’ente: dalla convocazione delle assemblee ordinaria e
straordinaria, ai poteri di rappresentanza esterna. Non è raro che, trattandosi di società
fra professionisti, lo statuto si concretizzi in accordi verbali via via tramandati e
consolidati da una lunga tradizione
16
. Ciò può accadere quando la reputazione dello
studio sia tale da consentire ai suoi membri di presentare una struttura “esclusivamente”
basata sulle disposizioni dei codici di etica professionale di categoria
17
.
La legge inglese non richiede l’adempimento di alcuna formalità per la
costituzione di una partnership; è essenziale e sufficiente che, nella relazione
instauratasi tra due o più soggetti, possa riconoscersi l’inizio dello svolgimento di
un’attività in comune allo scopo di dividerne gli utili, senza che abbia rilevanza il
momento della sottoscrizione del contratto
18
.
Un ultimo appunto riguarda lo scioglimento della società. Ne sono causa la
morte, così come il recesso, il fallimento
19
o l’incapacità sopravvenuta di uno dei soci. I
partners restanti possono anche propendere per una prosecuzione dell’attività comune,
ma in questo caso ci si troverebbe di fronte alla conclusione di un nuovo contratto di
partnership. Non risolve il rapporto, ma richiede l’approvazione unanime dei soci, la
cessione della quota di partecipazione per atto inter vivos. Restrizioni al libero
trasferimento della partecipazione in società sono imposte da disposizioni legislative,
mentre l’atto costitutivo spesso elenca i requisiti cui un soggetto deve rispondere per
poter assumere la qualità di partner.
16
Cfr. E. VIGANÒ, L’esperienza degli studi associati negli U.S.A., in Rivista dei dottori commercialisti,
1972, p. 292.
17
Si accenna fin d’ora che le Regole di Condotta Professionale sono basate sull’integrità morale degli
iscritti all’Ordine di categoria e contengono una dettagliata disciplina dell’esercizio in associazione, onde
garantire che la struttura societaria, essa stessa membro dell’Ordine, possegga quelle medesime
caratteristiche richieste ai singoli professionisti. Cfr. p.es. Section 505 AICPA Code of Professional
Conduct; Part 5 ABA Model Rules of Professional Conduct; e v. infra.
18
Diversamente accade negli Stati Uniti. V. infra.
19
Si fa presente che nei sistemi di common law possono fallire anche i non imprenditori.
8
1.2.2 Le limited partnerships
Possiamo definire la struttura appena descritta come general partnership, per
distinguerla dal corrispondente ma diverso istituto della limited partnership. La s. 4(2)
del Limited Partnership Act del 1907
20
ne individua i tratti caratteristici: «la limited
partnership […] consiste di una o più persone chiamate general partners, che sono
responsabili per tutti i debiti e le obbligazioni della società, e di una o più persone
chiamate limited partners, […] che non sono responsabili per debiti e obbligazioni oltre
l’ammontare del proprio conferimento». Questi ultimi sono denominati anche sleeping
partners, in considerazione del fatto che a fronte del privilegio della responsabilità
limitata sono esclusi dall’amministrazione
21
22
. Hanno però un generale potere di
controllo sui libri sociali e sull’operato dei soci amministratori, e diritto di voto in
assemblea.
La s. 5 LPA impone il rispetto di una particolare formalità per la costituzione: la
registrazione. Dice infatti che «ogni limited partnership deve essere registrata […], o in
mancanza […] ogni limited partner sarà considerato come general partner.» Questa
disposizione costituisce un’importante garanzia per i terzi, i quali possono verificare
prima della conclusione di un accordo, se il soggetto con il quale trattano abbia o meno
la capacità e i poteri per obbligare la società.
Ulteriore peculiarità rispetto al regime delle general partnerships consiste nel
fatto che la morte o il fallimento di un limited partner non porta allo scioglimento della
società.
20
D’ora in poi LPA.
21
S. 6(1) LPA 1907.
22
La tipologia societaria in argomento si può a tal riguardo assimilare alla nostra società in accomandita
semplice.
9
1.2.3 Le private limited companies (ltd)
Nell’ambito delle società commerciali dotate di personalità giuridica, il
Companies Act 1985
23
contrappone la private limited company
24
alla public limited
company
25
. La differenza tra le due forme si basa sostanzialmente sui più penetranti
controlli amministrativi cui la public company è soggetta.
Lo schema societario più adottato per limitare la responsabilità dei soci è quello
della private limited company (ltd); infatti, anche se questa struttura non consente di
procedere a raccolta di capitale presso il pubblico, né può essere quotata in Borsa, non
richiede gravose formalità per la sua costituzione, dato che non è previsto un capitale
sociale minimo e può essere costituita da un solo soggetto.
La responsabilità dei soci può essere limitata al valore delle azioni sottoscritte
(limited by shares)
26
oppure ad una quota massima di passivo che ciascuno assume in
garanzia indicandone l’importo nell’atto costitutivo (limited by guarantee)
27
. Non è
comunque escluso che la responsabilità del socio possa estendersi a tutte le obbligazioni
sociali (unlimited)
28
, nel qual caso però la società non otterrebbe l’incorporation,
mancando un capitale minimo di riferimento
29
atto a circoscrivere la responsabilità di
ogni partecipante
30
.
Il Companies Act 1948, al fine di distinguere la private company dalla public
company, prevedeva che i documenti costitutivi della prima dovessero includere tre
clausole specifiche: e cioè (a) restrizioni al trasferimento delle azioni o quote, (b)
restrizioni al numero dei membri, che non poteva superare le cinquanta unità, e (c) il
divieto di procedere a raccolta di capitale presso il pubblico. I successivi Companies
Acts hanno abrogato la norma in questione, pur mantenendo, alla s. 81(1) CA 1985, il
23
Che si abbrevierà, come di consueto, in CA 1985.
24
Corrispondente, grosso modo alla nostra s.r.l. V. M. MANNA, Le società commerciali cit., p. 347.
25
Sostanzialmente corrispondente alla nostra s.p.a. V. ancora M. MANNA, Le società commerciali cit., p.
359.
26
E’ questa la tipologia maggiormente diffusa; infatti il CA 1985, appresta una disciplina generale per le
società con capitale sociale suddiviso in azioni, mentre contiene regole specifiche in ordine alla
responsabilità dei soci di limited by guarantee e di unlimited.
27
La quota si intende espressa in valori assoluti e non in misura percentuale. Cfr. M. CONTE e F.F.
MACCABRUNI, Analogie e permanenti differenze fra il diritto societario italiano e quelli dei principali
Paesi dell’Unione Europea, in Contratto e impresa/Europa, n. 2/1998, p. 952.
28
Ciò che risulterà, anche in questo caso, dall’atto costitutivo.
29
Rappresentato dal valore nominale delle azioni nella limited by shares, e dall’ammontare della garanzia
nella limited by guarantee.
30
Cfr. ancora M. CONTE e F.F. MACCABRUNI, Analogie e permanenti differenze cit., p. 952.
10
divieto di procedere a pubblica sottoscrizione del capitale sociale. Ma anche le altre due
disposizioni possono riscontrarsi in qualche atto costitutivo, infatti imprenditori ed
artigiani spesso ricorrono alla struttura della company per reperire con più facilità i
capitali necessari alla prosecuzione o all’espansione della propria attività riducendo i
rischi connessi al suo esercizio. In questo contesto, le misure restrittive al trasferimento
delle quote di partecipazione hanno lo scopo di assicurare ai promotori la conservazione
della maggioranza dei voti in assemblea e quindi il
controllo sull’ente
31
.
Specifici schemi di memorandum of association sono contenuti in appendice al
CA 1985 e predisposti dal Secretary of State for Trade and Industry. Essi non sono
vincolanti, ma costituiscono un’utile guida per la redazione dei documenti costitutivi di
ogni società.
Cinque sono le clausole obbligatorie (compulsory clauses): 1. la prima è quella
della denominazione sociale, limitata da disposizioni legislative e regolamentari poste a
tutela del pubblico. Così è vietato l’uso di nomi che si rifanno ad enti assistenziali
32
, o la
scelta di denominazione identica a quella di altra limited già iscritta al Registro delle
società
33
. Il Secretary of State for Trade and Industry può impedire l’iscrizione se
considera il nome offensivo o integrante un illecito penale, mentre i principi generali
della common law mirano ad evitare che possa ingenerarsi nel pubblico confusione,
relativamente all’attività svolta.
2. In secondo luogo va indicato l’Ufficio del Registro delle società presso cui la
stessa verrà iscritta, e pertanto il suo domicilio fiscale.
3. Fondamentale
34
è la determinazione dell’oggetto sociale
35
per un triplice
ordine di motivi: (a) innanzitutto perché gli investitori sappiano che tipo di attività
vanno a finanziare; (b) in secondo luogo perché determina l’ambito nel quale
amministratori e direttori generali sono autorizzati a muoversi (essi, infatti, non possono
impegnare la società con azioni che esulano dalle espresse previsioni dell’atto
costitutivo: è la dottrina dell’ultra vires a cui si è già avuto modo di accennare
36
); (c)
infine perché chiunque sia intenzionato a concludere affari con la società possa
31
Cfr. R.R. PENNINGTON, Company Law
6
, London and Edinburgh, 1990, p. 752.
32
Per esempio, Croce Rossa.
33
S. 691 CA 1985.
34
Al riguardo si richiama anche quanto già esposto a proposito delle partnerships (v. supra par. 1.2.1).
35
S. 2(1) CA 1985.
36
V. nuovamente supra par. 1.2.1.
11
accertare se questi rientrino nei poteri dei gestori
37
. E’ comunque necessaria una
riflessione sull’argomento, che per quanto sussistente più a livello teorico che pratico e
sbrigativamente risolta dalla House of Lord
38
, viene a coinvolgere la struttura stessa
dell’atto costitutivo. La legge richiede che il memorandum of association specifichi
l’oggetto dell’attività sociale e, implicitamente, autorizza la società ad esercitare i poteri
necessari per raggiungerlo, senza richiederne l’espressa elencazione
39
. Tuttavia,
l’esistenza delle ultra vires rules comporta il rischio che l’azione sociale venga bloccata
da una restrittiva interpretazione dell’oggetto, pertanto accade che il Registrar continui
ad accettare memoranda dove sono confusi oggetto e poteri. Al fine di aggirare
l’ostacolo, quindi, l’oggetto sociale viene normalmente espresso in termini talmente
ampi da ricomprendere qualsiasi attività utile al suo raggiungimento. Ora questa pratica
è stata "regolarizzata" dal CA 1989, che ha introdotto la possibilità di definire l'oggetto
con una formula di ampio respiro, quale «to carry on business as a general commercial
company»
40
; in tal modo la società può condurre qualsiasi attività
41
, ed esercitare ogni
potere ad essa accessoria
42
43
.
4. L’atto costitutivo deve poi indicare la limitazione di responsabilità: by shares,
by guarantee, o unlimited.
5. Infine, vanno precisati l’importo del capitale sociale ed il valore nominale
delle azioni o quote in cui è suddiviso. Va tenuto presente che se la responsabilità è
limitata da garanzia o non è affatto limitata, il capitale sociale non esiste oppure la sua
determinazione è irrilevante.
Chiude il documento la cd. “association clause”. Con essa, all’atto della
sottoscrizione i soci dichiarano di voler dar vita ad una company con le caratteristiche
descritte nel memorandum, e si impegnano a sottoscrivere ciascuno un determinato
numero di azioni o quote.
37
F. BALLANTINE, Corporations, Chicago, 1946.
38
In Cotman v. Brougham, [1918] AC 514.
39
Questa è l’opinione di Lord Wrenbury in Cotman v. Brougham (cit. supra nt. prec.), che dopo aver
distinto tra attività e poteri, e osservato come i memoranda finiscano spesso per risultare un’infinita
elencazione di ciò che la società ha il potere di fare, considera il rischio di trovarsi di fronte a documenti
che non permettono di individuare alcuno scopo sociale.
40
S. 3A CA 1985, come modificata dalla s. 110(1) CA 1989.
41
«…any trade or business whatsoever…»
42
Cfr. R.R. PENNINGTON, Company Law cit., p. 19.
43
Per una più ampia dissertazione sulla dottrina dell'ultra vires nel diritto societario inglese cfr. S.
VENTURI, La dottrina dell'ultra vires nell'evoluzione del diritto commerciale in Inghilterra, Trento, 1991.
12
Lo statuto è obbligatorio per le sole companies limited by guarantee e unlimited;
per le limited by shares e, si anticipa, per le public companies, invece, in mancanza
della relativa pattuizione, si considerano adottate le Tavole predisposte dal Secretary of
State for Trade and Industry, in appendice al CA 1985. In pratica comunque, ogni
società ha il proprio statuto che regola le modalità con le quali vanno amministrati gli
affari.
Il CA 1985 non richiede un contenuto minimo, di conseguenza l’articles of
association può variare anche sensibilmente da società a società. Essendo subordinato
alle disposizioni contenute nell’atto costitutivo, normalmente i due documenti vengono
redatti contemporaneamente, onde evitare successivi conflitti di regolamentazione
44
e
consentire un immediato perfezionamento del quadro funzionale della società.
Una volta verificata l’osservanza degli adempimenti prescritti, il Conservatore
del Registro rilascia un certificato che attesta la nascita della società (the company’s
birth certificate), attribuendole un numero progressivo di identificazione, e ne cura la
pubblicazione sulla London Gazette. Solo da questo momento l’ente acquista
personalità giuridica, mentre gli atti eventualmente compiuti in precedenza ricadono
sotto la personale responsabilità dei fondatori o degli amministratori.
La dottrina della personalità giuridica (corporate entity doctrine) venne
definitivamente sancita alla fine del secolo XIX, con il caso Salomon v. A. Salomon &
Co. Ltd.
45
. La House of Lords, ribaltando le sentenze contrastanti dei precedenti gradi di
giudizio
46
, pervenne alla conclusione che la società era entità giuridica distinta, in
quanto rispettosa tutti i requisiti richiesti dal CA per la sua valida costituzione
47
. La
disciplina vigente all’epoca della sentenza non conteneva nessuna norma che imponesse
44
Nei quali, peraltro, prevarrebbero le disposizioni dell’atto costitutivo.
45
[1897] AC 22.
46
Aron Salomon, imprenditore, commerciante prodotti in pelle, decide di costituire una limited insieme ad
alcuni membri della sua famiglia per proseguire la propria attività. Nel momento in cui gli affari prendono
una piega negativa, il liquidatore, rappresentando gli interessi dei creditori, sostiene che il compito di
coprire le obbligazioni sociali spetti a Salomon in quanto reale titolare dell’attività. Concorda con questo
punto di vista il giudice Vaugham Williams, attribuendo alla società il solo ruolo di prestanome. E
concorda anche la Court of Appeal, per quanto essa pervenga al medesimo risultato per vie diverse, e cioè
affermando che i vigenti Companies Acts concedono il beneficio della limitazione di responsabilità solo a
degli azionisti «genuini e indipendenti» che apportano proprio capitale per il raggiungimento di un
obiettivo comune, mentre tali caratteristiche non possono riconoscersi nel caso in questione, dove
l’oggetto sociale ruota attorno all’attività di una sola persona (one-man company).
47
A quei tempi erano richiesti un minimo di sette soci, detentori di almeno un’azione ciascuno.
13
una percentuale minima di proprietà che dovesse essere detenuta da ciascuno dei
sottoscrittori, pertanto anche se Salomon possedeva la maggioranza delle azioni e delle
obbligazioni della società ed anche se il resto delle azioni erano solo fiduciariamente
intestate ai membri della sua famiglia, gli atti compiuti dalla società non potevano
ritenersi atti compiuti dalla persona fisica e la responsabilità della società non poteva
essere assimilata alla sua responsabilità personale
48
.
Da allora le Corti inglesi si sono allontanate dal principio appena esposto,
disconoscendo la personalità giuridica dell’ente, solo per motivi di superiore interesse
pubblico e di fronte a casi di evidente consumazione di frodi, quando il contratto di
società si risolva, in pratica, in un pretesto per svolgere attività illegali o per evadere le
obbligazioni imposte dalla legge
49
.
Anche in Gran Bretagna, così come nel nostro ordinamento, l’assemblea dei soci
si sdoppia in ordinaria e straordinaria, ma la distinzione si ricollega ai tempi di
convocazione, e non alle competenze: l’assemblea generale annuale è convocata una
sola volta l’anno per l’approvazione del bilancio e la distribuzione degli eventuali utili.
L’assemblea generale straordinaria invece, è convocata per qualsiasi altro motivo se e
quando il consiglio di amministrazione lo ritenga opportuno (o su richiesta di tanti soci
rappresentanti almeno un decimo del capitale sociale o un decimo dei voti in
assemblea). Le adunanze possono ora essere sostituite dalla procedura di “written
resolution”, introdotta dal CA 1989. In questo caso la volontà risulta da atto scritto e
sottoscritto dagli aventi diritto al voto in assemblea.
48
Cfr. P. MANES, La teoria del lifting the veil of incorporation in Inghilterra, in Contratto e impresa, n.
2/1999.
49
Al riguardo, R.R. PENNINGTON, Company Law cit., p. 48, riporta un passaggio della sentenza United
States v. Milwaukee Refrigerator Transit Co. 142 Fed 255 (1905), in cui il giudice Sanborn sostiene che
«… A corporation will be looked upon as a legal entity as a general rule … but when the notion of legal
entity is used to defeat public convenience, justify wrong, protect fraud, or defend crime, the law will
regard the corporation as an association of persons.» L’Autore ritiene che queste parole, pur relative ad
una lite svoltasi oltre oceano, ben sintetizzino il punto di vista dell’ordinamento inglese.
14
Spetta all’assemblea ordinaria il potere di nomina dell’organo amministrativo
(board of directors)
50
: amministratore unico o organo collegiale, persona fisica o
giuridica. Nessuna limitazione è imposta quanto ad età (non è pertanto obbligatorio il
ritiro al raggiungimento dell’età pensionabile di settant’anni), residenza, cittadinanza e
durata in carica (non è escluso che gli amministratori lo siano a vita). Solo per i direttori
amministrativi
51
sono richiesti specifici requisiti professionali. La distribuzione dei
poteri tra assemblea e consiglio di amministrazione viene determinata nell’atto
costitutivo o nello statuto; non operando la tradizionale attribuzione dei poteri direttivi
all’una ed esecutivi all’altro, la tendenza è quella di conferire agli amministratori tutti i
poteri tranne quelli che il CA 1985 espressamente riserva all’assemblea generale
52
.
L’attività di gestione va svolta dagli amministratori riuniti in consiglio, salvo che
l’atto costitutivo consenta di delegare ad uno o più fra essi il potere di rappresentare
singolarmente l’ente di appartenenza. Essi svolgono il proprio compito con diligenza e
abilità, in buona fede e nell’esclusivo interesse della società; non operano come agenti
della società o della maggioranza dei soci, come invece accade nelle partnerships.
Non esiste la figura del sindaco; l’organo di controllo è indipendente e costituito
da revisori esterni (auditors) nominati annualmente dall’assemblea dei soci che sceglie
tra persone fisiche o giuridiche che soddisfino determinati requisiti, iscritte
nell’apposito registro tenuto dal Segretario di Stato. Loro compito è quello di
controllare la contabilità e il bilancio, rilasciando apposita certificazione che va
successivamente depositata presso l’Ufficio del Registro. Peraltro, all’interno del board
of directors, si è realizzata negli ultimi anni e va attualmente definendosi una sorta di
articolazione funzionale tra executive e non executive directors, con attribuzione ai
primi del potere gestorio, e ai secondi delle funzioni di controllo sull’esercizio dello
stesso
53
.
50
Ma non è escluso che l’atto costitutivo riservi questo compito ad una persona o ente terzo rispetto alla
società.
51
Almeno uno, che può essere anche uno degli amministratori, sempre che non si tratti di amministratore
unico.
52
Si tratta delle materie concernenti la modificazione di atto costitutivo o statuto, la variazione del
capitale sociale, la nomina e la rimozione di amministratori e auditors, ecc.
53
Il Cadbury Report del 1992, ma più ancora l’Hamper Report del 1998, insistono sulla necessità che i
non executive directors siano indipendenti dall’amministrazione e da ogni relazione che possa interferire
con l’esercizio delle funzioni di controllo che sono loro demandate. Cfr. M. CONTE e F.F. MACCABRUNI,
Analogie e permanenti differenze cit., p. 969.
15
1.2.4 Le public limited companies (plc)
Si è accennato in precedenza alla circostanza che la public limited company (plc)
è sottoposta a più penetranti controlli da parte dello Stato. Ciò principalmente, perché
questo strumento consente la raccolta di capitale presso il pubblico mediante emissione
di azioni e obbligazioni e la quotazione in Borsa. Per tale motivo è previsto che l’ente
abbia un capitale sociale minimo di cinquantamila sterline
54
ed un numero minimo di
soci, pari a due. Quanto al resto, la disciplina che la riguarda è la stessa della limited,
che si è appena esposta.
Il capitale sociale è rappresentato da azioni, il cui trasferimento, salvo nel caso di
azioni quotate in Borsa, può essere limitato da disposizioni statutarie.
Non cambiano le regole dettate per atto costitutivo e statuto. Dev’essere solo
aggiunta una sesta clausola che specificamente indichi la natura di public company, e
vanno obbligatoriamente precisati l’importo del capitale sociale e il valore nominale di
ogni singola azione.
Verificata la presenza dei requisiti richiesti, il Registrar procede anche in questo
caso all’iscrizione e al rilascio del certificate of incorporation, ma per cominciare ad
operare è necessario che la società ottenga un ulteriore certificato, detto “di
commercio”
55
, rilasciato previa verifica dell’integrale sottoscrizione del capitale sociale
ed il versamento di un quarto di esso. Spesso accade che le società vengano costituite
come private companies e successivamente convertite in public, in tal modo non
necessitando del rilascio del trading certificate. La scelta dell'una tipologia societaria
rispetto all'altra è dettata da esigenze di reperimento del capitale necessario all’attività.
54
L’importo minimo di capitale sociale viene periodicamente aggiornato dal Secretary of State for Trade
and Industry.
55
Trading certificate.
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