Le pratiche commerciali scorrette nei settori regolati

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Introduzione 
 
 La tutela del consumatore costituisce uno dei temi maggiormente 
discussi dalle dottrine europee perché posta alla base delle attività 
economiche. 
Il costante sviluppo del libero mercato e l’aumento delle attività 
transfrontaliere hanno comportato una presa di coscienza relativa 
all’importanza del regolare svolgimento delle dinamiche di scambio. 
La regolarità di tali processi prevede quindi un’adeguata tutela ai protagonisti 
del mercato, in particolare quei decision makers considerati deboli. 
Se tradizionalmente il focus delle discipline di mercato erano le imprese e i 
professionisti, nell’ultimo decennio si è assistito ad una radicale inversione di 
tendenza. 
Il consumatore e la sua tutela diventano quindi la principale “preoccupazione” 
degli organi regolatori. 
Pertanto, il presente lavoro si propone di fornire una dettagliata analisi delle 
pratiche commerciali scorrette offrendo una panoramica non solo della 
normativa in dettaglio, ma anche del percorso interpretativo dottrinale e 
giurisprudenziale da essa compiuto.  
In particolare, il primo capitolo è incentrato sulla disciplina normativa 
europea e nazionale delle pratiche commerciali, contenuta nella Direttiva 
29/2005/CE e nei successivi dispositivi di recepimento nazionali. 
Si è provveduto quindi ad analizzare le singole tipologie di pratiche 
commerciali scorrette comparando le definizioni del legislatore europeo con 
quelle nazionali.  
La seconda parte del primo capitolo rappresenta un focus su una particolare 
pratica commerciale scorretta, la fornitura non richiesta. 
A conclusione del capitolo, si è ritenuto essenziale offrire una prima 
panoramica del rapporto tra le Autorità competenti alla regolazione di tali 
pratiche e le norme, generali e particolari, da adottare.
5 
 
Il rapporto tra autorità e norme è spiegato più approfonditamente nel secondo 
capitolo, attraverso le analisi giurisprudenziali di sentenze che hanno 
contribuito a mantenere il dibattito sulle competenze in materia di pratiche 
commerciali scorrette, costantemente acceso. 
In particolare, si è cercato di analizzare il processo logico-deduttivo dei 
giudici amministrativi nazionali e della Corte di giustizia europea che ha 
portato all’attribuzione definitiva della competenza all’Autorità garante della 
concorrenza del mercato a scapito delle Autorità di settore (con particolare 
riferimento al settore delle telecomunicazioni). 
A tal proposito, è stata argomentata la recente pronuncia del Tar Lazio 9700 
del 3 luglio 2019 che ha visto contrapporsi le società Telecom S.p.a. e Acotel 
S.p.A. (quale interveniente) con l’AGCM in merito a due sanzioni comminate 
da quest’ultima a seguito di pratiche commerciali ritenute scorrette. 
La sentenza ha avvalorato la più recente posizione presa dai giudici nazionali 
confermando gli illeciti sanzionati dall’Autorità e respingendo il ricorso delle 
società.  
Il terzo capitolo, infine, mira a tracciare il profilo del destinatario delle 
pratiche commerciali. Si è partiti dunque dalla definizione di consumatore in 
senso generale, per arrivare ad un modello di consumatore medio costruito 
sulla base di una combinazione di teorie economiche e comportamentali.  
Si è arrivato quindi a riconoscere un consumatore affatto avveduto e diligente, 
benché vittima in alcune circostanze, di inevitabili devianze 
comportamentali. 
La parte conclusiva del capitolo si concentra infine sulle diverse tutele poste 
a salvaguardia di questo consumatore così come modellato nel corso 
dell’indagine.
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Capitolo I 
 
Le pratiche commerciali scorrette 
 
1. Le pratiche commerciali ingannevoli e aggressive. 
Per poter parlare di pratiche commerciali scorrette, è necessario 
affrontare la questione partendo dalla radice. 
Cos’è una pratica commerciale? E soprattutto quando, questa arriva ad 
assumere i contorni ingannevoli e aggressivi? 
È fatto certo che la ratio della disciplina, sia da ricercare nell’intenzione del 
legislatore di attuare un processo di regolamentazione dell’attività all’interno 
di confini di correttezza e buona fede. Tale assunto, porta necessariamente a 
considerare quindi l’azione posta in essere dal consumatore nel momento 
subito precedente all’eventuale stipulazione di un contratto. Si focalizza 
quindi l’attenzione sul consumatore inteso come operatore di mercato abile 
ad operare le sue scelte opportunamente tutelato. 
Tuttavia, questa rinnovata visione prospettica non deve portare ad una 
svalutazione della figura del professionista sulle decisioni del consumatore. 
Il codice del consumo, introdotto con d. lgs. 206/2005, all’art. 18 comma 1 
lett. d), identifica la pratica commerciale come “qualsiasi azione, omissione, 
condotta o dichiarazione […], posta in essere da un professionista in 
relazione alla promozione, vendita o fornitura di un prodotto”
1
. 
È necessario fornire una breve descrizione della figura del professionista. Il 
già citato art. 18 definisce professionista “qualsiasi persona fisica o giuridica 
che, nelle pratiche commerciali […] agisce nel quadro della sua attività 
commerciale, industriale, artigianale o professionale e chiunque agisce in 
 
 
1
 Questo articolo, così sostituito dall’art. 1 del d. lgs. 146/2007, in attuazione alla 
direttiva CE 29/2005, introduce una disciplina completamente rivolta alle pratiche 
commerciali e conseguentemente, alle figure coinvolte, tra le quali, estremamente rilevante 
a fini del presente lavoro, il consumatore.
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nome e per conto del professionista”. La giurisprudenza amministrativa ha 
ritenuto opportuno specificare che la pratica commerciale posta in essere dal 
professionista debba essere “manifestazione della sua ordinaria attività di 
lavoro”
2
.  
A questo punto, dopo aver sviluppato un quadro più che altro nozionistico, è 
possibile provare a ricostruire i pezzi del puzzle e cercare di creare un disegno 
“completo” dello scopo del legislatore (europeo e italiano) dal quale emerge 
con chiarezza la portata della volontà di fornire, con copertura più vasta 
possibile, la tutela del consumatore. 
Copertura che trova la sua maggiore manifestazione, nei successivi art. del d. 
lgs. 206/2005. L’art. 20, rubricato come “divieto delle pratiche commerciali 
scorrette” entra nel vivo della questione fornendo una prima e più generica 
descrizione della pratica scorretta quando è “contraria alla diligenza 
professionale ed è falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il 
comportamento economico […]”. Sembrerebbe, quindi, che perché si 
configuri “la scorrettezza”, il consumatore debba prendere una decisione, in 
relazione al prodotto, che in altre circostanze (se non ci fosse stata 
“manipolazione”) non avrebbe operato. Non è tuttavia sufficiente questa 
definizione che si limita ad introdurre il presupposto, lasciando il compito 
agli articoli successivi, di riempire i contorni delineati dall’art. 20, 
descrivendo, nello specifico, le pratiche ingannevoli (ex artt. 21, 22 e 23) e le 
pratiche aggressive (ex artt. 24, 25, 26).  
La distinzione operata dal legislatore evidenzia, a parere di chi scrive, la 
volontà di permeare ulteriormente questo spazio di tutela, fornendole una 
gradualità tale da coprire qualsivoglia ipotesi di “raggiro” possa compiere il 
professionista.  
È inoltre interessante sottolineare, sotto altro aspetto, che la norma reca con 
sé due distinte interpretazioni: la prima le attribuisce carattere residuale 
rispetto alle fattispecie indicate nei successivi articoli (la cd black list delle 
 
 
2
 Tar Lazio, sez. I, 15 febbraio 2012 n. 1575.
8 
 
pratiche commerciali) evidenziando, di conseguenza, l’importanza 
dell’evoluzione del mercato nella continua creazione di nuove pratiche. 
Secondo tale interpretazione infatti, la valutazione della “scorrettezza” ha 
inizio con il confronto tra la pratica (presunta) scorretta e le black list (artt. 23 
e 26 cod. cons.). Nel caso in cui, l’azione in esame, non dovesse essere 
ricollegabile ad una fattispecie tipizzata dagli artt. 23-26, sarà necessario 
verificare che la stessa presenti caratteri di ingannevolezza o aggressività. 
Ove anche questa strada, non portasse alla individuazione di definiti 
parametri di scorrettezza, si dovrà considerare la norma generale (ex art. 20). 
In quest’ottica appare evidente come la previsione di cui all’art. 20, sia 
relegata ad una funzione sussidiaria. Altra dottrina invece risulta essere di 
vedute diametralmente opposte. Secondo tale interpretazione, l’art. 20 si 
presenterebbe come il fulcro della disciplina delle pratiche commerciali 
scorrette, le cui specificazioni ex artt. 23 (pratiche ingannevoli) e art. 26 
(pratiche aggressive) altro non sono che una mera schematizzazione 
semplificativa. A fondamento di tale teoria due motivi: i) la elencazione delle 
fattispecie di cui agli artt. 23 e 26, richiama inevitabilmente concetti che 
necessitano di un momento interpretativo, tale per cui diventa fondamentale 
il rimando alla clausola generale (ex. art. 20); ii) le fattispecie ivi considerate, 
non presentano divieti, ma si limitano a descrivere situazioni di illiceità “pur 
sempre suscettibili di prova contraria”
3
. 
Sulla scorta di siffatte affermazioni, appare preferibile questa seconda 
interpretazione. 
Inoltre, si osserva che la stessa Autorità Garante della concorrenza e del 
mercato prediliga l’interpretazione generale, ricorrendo alla verifica dei 
requisiti ex art. 20, in caso di accertamento di pratiche rientranti nelle 
fattispecie di cui agli artt. 23 e 26.  
Le pratiche commerciali sono considerate ingannevoli quando una parte delle 
informazioni contenute in esse, non sia rispondente al vero o sia “idonea a 
 
3
  Vincenzo Cuffaro, Codice del consumo (a cura di), IV ed., 150
9 
 
indurre in errore il consumatore” inducendolo ad operare una scelta che 
altrimenti non avrebbe preso.  
L’art. 21 mostra quali possibili elementi possano essere suscettibili di 
manipolazione del professionista. Per citarne qualcuno: i) l’esistenza o la 
natura del prodotto; ii) le caratteristiche principali del prodotto quali la sua 
disponibilità, i vantaggi, i rischi […], l’idoneità allo scopo, gli usi, la quantità, 
la descrizione, l’origine geografica, […]; iii) la portata degli impegni del 
professionista, i motivi della pratica commerciale e la natura del processo di 
vendita, […]  e così via.  
Con questo articolo, il legislatore ha inteso tipizzare le situazioni ingannevoli 
al fine di permettere al professionista di conformare i suoi comportamenti alla 
correttezza e al consumatore di operare “decisioni consapevoli e quindi adatte 
a garantire la sua piena determinazione”
4
. 
Un’attenta lettura dell’articolo in esame, porta a rilevare che l’azione 
ingannevole non si configura solo come informazione non veritiera. È 
possibile, infatti, che informazioni corrette portino all’inganno ai danni del 
consumatore relativamente ad uno solo dei requisiti elencati dalla norma e 
che tale elemento sia connesso con una decisione che altrimenti l’utente non 
avrebbe operato. Ciò porta a ritenere che mentre nel primo caso il legislatore 
consideri implicitamente pratiche commerciali scorrette, le false 
informazioni, nel secondo caso, sia compito del consumatore dimostrare 
l’elemento sviante, artefice della scelta operata.  
A seguire, l’art. 22 specifica come rilevi ai fini della scorrettezza anche 
l’omissione di informazioni che sarebbero fondamentali perché il 
consumatore operi una scelta consapevole (di natura commerciale). 
L’omissione è considerata tale, anche quando il professionista fornisce 
notizie in modo vago e lacunoso, “oscuro, incomprensibile, ambiguo o 
intempestivo”
5
.  
 
    
4
 G. De Cristofaro e A. Zaccaria, Commentario breve al diritto dei consumatori, 156. 
  
 
5
 Art. 22, comma 1, cod. cons, così sostituito dall’art. 1, comma 1, del D. L.vo 2 
agosto 2007 n.146.
10 
 
A tal proposito, eminente dottrina
6
 sottolinea che sebbene sia possibile 
incorrere in un dolo omissivo incidentale, è sufficiente seguire un percorso 
logico tale per cui la condotta diventi volontariamente illecita con la 
“chiusura del canale informativo, fomentatrice dell’ignoranza investente la 
vittima”.  
L’elemento fondamentale proprio della fattispecie in esame quindi sembra 
essere il nesso causale tra l’informazione omessa e la scelta operata.  
La stessa disciplina inerente le pratiche commerciali scorrette evidenzia i 
punti cardine delle informazioni da fornire perché non si incorra in situazioni 
di illiceità. Sono imprescindibili le caratteristiche del prodotto, il prezzo, i dati 
relativi al professionista che mette in atto la pratica. E ancora, le eventuali 
spese di spedizione, la garanzia, la modalità di recesso.  
Il consumatore, perché si renda autonomo e tutelato nella sua scelta, deve 
essere provvisto della totalità delle informazioni sopra citate.  
È tuttavia importante evidenziare che la illegittimità delle omissioni non 
sempre derivi dall’intenzione di ledere del professionista.  
È fatto certo, che in talune circostanze risulti impossibile fornire 
adeguatamente le informazioni previste dal dettato normativo, ovvero siano 
presenti limiti strutturali del mezzo informativo scelto per la diffusione del 
messaggio pubblicitario. 
Infine, come precedentemente osservato, non solo la completa mancanza di 
informazione rientra nella categoria ex art. 22. 
Infatti, ai fini dell’applicazione della fattispecie, è sufficiente trovarsi in 
presenza di informazioni permeate da opacità.  
Il professionista, non deve quindi limitarsi ad una mera esposizione delle 
informazioni inerenti al prodotto o il servizio, ma deve accertarsi che le stesse 
risultino assorbibili dal consumatore. 
Il codice del consumo prevede all’art. 23, una serie di azioni considerate in 
ogni caso ingannevoli. In armonia con l’intenzione del legislatore europeo di 
 
 
6
 G. De Cristofaro e A. Zaccaria, Commentario breve al diritto dei consumatori, 162.
11 
 
coordinare le normative degli stati membri
7
, il legislatore italiano ha fornito 
un elenco di azioni ritenute vietate in ogni caso, a prescindere dalle 
circostanze.  
Si osserva quindi un presupposto diverso da quello stabilito dalla clausola 
generale: non è più necessario l’accertamento della “scorrettezza”, è 
sufficiente infatti che la pratica rientri in una delle fattispecie indicate nella 
c.d. black list (di cui all’art. 23).  
L’elenco in oggetto, presenta carattere di tassatività, il cui controllo deve 
essere effettuato dall’Autorità competente e la cui modifica non può essere 
operata dal legislatore nazionale.  
La trattazione codicistica prosegue poi con la definizione e l’elencazione delle 
pratiche commerciali aggressive: sono tali quelle pratiche che, tenuto conto 
delle circostanze del caso, limitano la capacità di decisione del consumatore 
medio attraverso molestie, coercizione, ricorso alla forza fisica o indebito 
condizionamento.  
I parametri dettati dal codice (ex. Art 25 Cod. Cons.) che stabiliscono 
l’eventuale aggressività della pratica, fanno riferimento a tempi, luogo, natura 
della persistenza, ricorso alla minaccia fisica, sfruttamento da parte del 
professionista di eventi tragici utilizzati allo scopo di alterare la capacità di 
valutazione del consumatore e così via. 
Sebbene i contorni della nozione siano considerati ampi, attenta dottrina ha 
rilevato due elementi comuni propri delle pratiche commerciali aggressive:  
- un elemento strutturale, riscontrabile nel presupposto della coercizione, 
delle molestie, ricorso alla forza fisica o indebito condizionamento; 
-  un elemento funzionale, che si manifesta con l’atteggiamento persuasivo di 
induzione ai danni del consumatore.  
Questo secondo elemento è riscontrabile in tutte le pratiche commerciali 
aggressive, essendo altresì il presupposto. 
 
 
7
 Cfr. Allegato I della Direttiva 29/2005/CE secondo quanto stabilito dall’art. 5 c. 5 
del medesimo provvedimento.