38
Capitolo 2 – LA PROCEDURA NEGOZIATA
2.1. Introduzione alla procedura di scelta del contraente
Nell'ambito del diritto amministrativo si usa utilizzare l'espressione "evidenza pubblica"
per indicare le procedure di gara finalizzate alla scelta di un contraente, rispettando le
regole pubblicistiche poste gerarchicamente sia dalla Costituzione che dalla legge sul
procedimento amministrativo. La prima volta in cui è stata utilizzata questa espressione
fu all'interno della monografia di Massimo Severo Giannini, "Diritto Amministrativo"
58
,
il quale dandone una definizione, costituì la base di partenza anche per gli studiosi
prossimi a venire. Giannini ci tenne sin da subito ad evidenziare la finalità base per la
quale l'amministrazione agisce: il soddisfacimento dei bisogni. L'amministrazione,
infatti, per soddisfare i suoi bisogni, fa uso del contratto di appalto, un istituto ben noto
al diritto civile e di cui il diritto pubblico si appropria in un'altra veste.
59
Tale contratto di appalto, infatti, si presenta come ibrido, cogliendo la disciplina dal diritto
civile ed ancorandola alla materia dei contratti pubblici. Difatti, il procacciarsi di beni e
prestazioni è attività riconducibile alla materia del diritto civile e dunque di scambio tra
privati, ma non è e non può essere un'attività esclusiva del diritto pubblico. Per questa
ragione, seppur basilare, è necessario che tale attività sia sempre ancorata ed incardinata
alle norme che regolano tale procedimento e che di fatto ne rendono legittimo
l'esperimento a norma di legge.
L'articolo 1, comma 1-bis, della L. n. 241/1990 conosciuta con il nome di "Legge sul
procedimento amministrativo" è una norma molto importante posta a fondamento
dell'agire amministravo, la quale sancisce: "La pubblica amministrazione, nell'adozione
di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la
legge disponga diversamente."
Prima di trovare fondamento in questa norma, la disposizione qui sopra enunciata trova
fondamento nell'articolo 97, c. 2 della Costituzione, norma base di orientamento, di
58
M.S. Giannini, Diritto amministrativo, II, Milano, 1993.
59
A. Cianflone ,G. Giovannini ,V. Lopilato, L’appalto di opere pubbliche, Tomo I, Milano, Giuffré, 2018,
pp. 1108-1138
39
indirizzo, dell'agire dell'amministrazione verso i principi dell'imparzialità e buon
andamento. L’articolo 97, comma 2 della Costituzione afferma: “I pubblici uffici sono
organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon
andamento e l'imparzialità dell'amministrazione”.
L'interesse pubblico al quale si fa riferimento e che rappresenta contenuto e fine ultimo
delle procedure ad evidenza pubblica, tra cui la procedura negoziata, è stato oggetto di
studio di molti autori della dottrina
60
, i quali hanno cercato di analizzare e di dare
contenuto e forma ad un istituto che per sua natura è stato collocato all’interno delle
procedure ad evidenza pubblica con non poche perplessità. Innanzitutto, si è affermato
che le procedure ad evidenza pubblica presentano due fasi: una fase di natura
amministrativo-pubblicistica ed un'altra di natura privata-negoziale. La prima ha vita
all'interno dell'agire della pubblica amministrazione, dove si innestano e si rendono note
le ragioni di pubblico interesse per le quali si intende negoziare un contratto con un
determinato soggetto; la seconda ha una vita esterna alla pubblica amministrazione, essa
si estrinseca al di fuori del suo agire, poiché ha la finalità di formare il contratto a livello
negoziale.
61
Soggetto di questo procedimento è l'interesse pubblico, il quale come
enunciato, è a fondamento dell'agire amministrativo, si inserisce nella struttura dei
contratti medianti i quali si vuole svolgere l'attività pubblica e rimane interno e diretto
alla stessa, vincolandola. Questo vincolo che si instaura è garanzia del corretto espletarsi
di tale procedimento.
Nel suo aspetto funzionale è qui che si nota una particolare deformazione della
connotazione di contratto: nei contratti tra privati, la posizione giuridica delle parti è
stabilita dalle regole che postulano l'accordo iniziale, mentre nei contratti in cui in una
delle parti è protagonista la pubblica amministrazione, la parità tra le posizioni giuridiche
si altera e va a vantaggio della stessa, in funzione della presenza dell'interesse pubblico
60
Cfr. M.A.Sandulli, R. De Nictolis, Trattato sui contratti pubblici, Tomo III, Giuffré, 2019; vedasi anche,
C. Pinotti, La trattativa privata per l'appalto di opere pubbliche nell'elaborazione giurisprudenziale della
Corte dei conti: nuove prospettive alla luce della direttiva Cee 440/89, in Riv. trim. app. , 1991;
M.Corradino, S. Sticchi Damiani, I nuovi appalti pubblici: commento al d.lgs.18 aprile 2016, n.50 e
successive modifiche, Giuffré, 2021; C. Franchini, S.Vinti, A. Cancrini, Codice Commentato degli Appalti
Pubblici, Torino, 2014.
61
A. Cianflone ,G. Giovannini ,V. Lopilato, L’appalto di opere pubbliche, Tomo I, Milano, Giuffré, 2018,
op. cit.
40
che indirizza l'azione. Tale interesse pubblico, come ha fatto notare anche M.S. Giannini
come citato prima, viene sicuramente in evidenza ma soltanto prima della conclusione
del contratto o comunque soltanto ai fini della stessa conclusione. Non appena concluso,
il contratto ed il rapporto che ne nascono non sono differenti da un contratto tra soggetti
privati. Ciò che diventa determinante in questo passaggio è la norma che fonda questo
accordo e che ne definisce la natura, in quanto anche la definizione o meno delle modalità
con cui sono regolate specifiche parti del rapporto non hanno importanza ai fini della
qualificazione giuridica del rapporto.
I contratti pubblici prendono vita dall'incontro di due volontà ed una delle due, quella di
natura pubblicistica, si forma attraverso un'attività che è tipica del diritto pubblico, cioè
attraverso l'esercizio di poteri pubblici volti a garantire il corretto esperimento dell'attività
amministrativa, ma anche la corretta applicazione dei principi che presiedono l'agire
amministrativo: i principi di legalità, imparzialità, buon andamento, trasparenza,
pubblicità e concorrenza. Non si può escludere infatti che sono diverse le differenze tra
un contratto di appalto pubblico ed un contratto di appalto tra privati, in primis in quanto
il privato ha la possibilità di gestire liberamente la scelta del contraente, invece la pubblica
amministrazione, come detto sopra, è vincolata a minuziose norme che disciplinano tale
scelta.
La scelta, infatti, si presenta limitata per una serie di ragioni
62
: prime fra queste è la
necessaria idoneità tecnica e morale degli operatori economici insieme all'accertamento
dell'attrezzatura e della potenzialità economico e finanziaria degli stessi. Non è un caso
che uno dei principi considerati cardine nelle procedure ad evidenza pubblica è il
principio della concorrenza, il quale fonda il sistema stesso di scelta, il quale si àncora
alle precise regole che riguardano le modalità di ricerca dei possibili futuri contraenti
esercitate nelle modalità determinate tassativamente dalla legge. Non meno importante è
la determinazione del prezzo che viene stabilita a seconda del criterio sul quale si fonda
la gara: prezzo più basso o in base all'offerta economicamente più vantaggiosa. Infine le
procedure di gara devono essere precedute da forme adeguate di pubblicità, quale
principio che discende dal principio di concorrenza.
62
A. Cianflone ,G. Giovannini ,V. Lopilato, L’appalto di opere pubbliche, op. cit.
41
2.1.1. Le origini della procedura negoziata: il R.D. n. 827 del 1924
La procedura negoziata in origine assumeva il nome di trattativa privata, una modalità di
scelta del contraente caratterizzata da una amplissima discrezionalità a capo della
pubblica amministrazione su vari aspetti del contratto: ad es. sulla determinazione del
prezzo, sulle forme del contratto o sulla definizione delle reciproche obbligazioni.
63
Questo era noto guardando la disciplina contenuta all'interno del Regio Decreto n.
827/1994, conosciuta anche con il nome di "Legge di contabilità di Stato", nel quale sia
nell'articolo 6 che nell'articolo 41 ne erano enunciate le peculiarità. L’art 6. della legge di
contabilità di Stato richiedeva infatti già la sussistenza di “speciali ed eccezionali
circostanze” per le quali non era possibile seguire le regole e le forme dei pubblici incanti
o della licitazione privata.
Coerentemente nell’articolo 41 della stessa Legge di contabilità vi erano enunciati
specificamente i vari casi in cui era consentito fare ricorso alla trattativa privata, il quale
stabiliva che poteva procedersi alla stipulazione dei contratti a trattativa privata: quando
gl'incanti e le licitazioni fossero andate deserte o si avessero fondate prove per ritenere
che ove si fossero sperimentate sarebbero andate deserte; per l'acquisto di cose la cui
produzione fosse garantita da privativa industriale o per la cui natura non fosse possibile
promuovere il concorso di pubbliche offerte; quando si trattava di acquisto di macchine,
strumenti od oggetti di precisione che una sola ditta poteva fornire con i requisiti tecnici
e il grado di perfezione richiesti; quando l'urgenza dei lavori, acquisti, trasporti e forniture
fosse tale da “non consentire l'indugio degli incanti o della licitazione” e poi “in ogni
altro caso in cui ricorressero speciali ed eccezionali circostanze” per le quali non
potessero essere utilmente seguite le forme degli artt. da 37 a 40 del regolamento di
riferimento.
64
Diverse erano le ipotesi previste e curiosa era quella prevista al sesto punto, caratterizzata
da una eccessiva genericità ai limiti, se non quasi completamente in realtà, in violazione
del principio di tassatività. Anche l'aspetto procedurale di tale trattativa aveva dei profili
63
D. Pirozzi, La disciplina statale e regionale dell'istituto della trattativa privata, Napoli, Giannini, 1990.
64
Art. 41 del Regio decreto del 23 maggio 1924, n. 827.
42
problematici: il numero delle imprese da interpellare non era previsto a livello normativo
ed era la stazione appaltante a deciderne discrezionalmente.
65
Questa ampia libertà di forme e di discrezionalità a capo della pubblica amministrazione
ha reso questo istituto una “valvola di sfogo del sistema”
66
per tutte quelle ipotesi in cui
l'amministrazione si trovava ad avere necessità di negoziare direttamente con un
operatore e tale esigenza in qualche modo non si prestava ad essere soddisfatta dal ricorso
alle gare pubbliche. Questa modalità di agire non a caso ha dato luogo a diversi ipotesi di
abuso di tale istituto, non è difficile ipotizzare anche astrattamente delle indebite
preferenze a capo di soggetti determinati in completo contrasto ai principi dell'agire
amministrativo.
Gli espedienti posti dal legislatore per cercare di contenere l'utilizzo di tale istituto e di
renderlo sempre orientato alla legittimità dell'agire amministrativo non sono bastati al
tempo ad arginare questi fenomeni di distorsione delle regole, il suo essere costruita come
procedura eccezionale l'ha resa invece protagonista nella prassi le numerose ipotesi di
gara, tant'è che la Corte dei conti parlò proprio di "fuga dalle gare".
67
Le altre modalità di scelta del contraente sono costruite in modo tale da far in modo che
sia la stazione appaltante a predisporre unilateralmente il rapporto contrattuale,
impostazione che nella trattativa privata non c'è, in quanto il contratto poi finale è frutto
degli accordi che nel corso della contrattazione le parti concludono. Questo suo carattere
di piena discrezionalità e l'esclusione dell'esercizio di poteri autoritativi faceva pensare e
spesso se ne è dubitato, che il suo inquadramento all'interno delle procedure ad evidenza
pubblica fosse del tutto errato e di conseguenza non fosse possibile il configurarsi neppure
di situazioni di interesse legittimo a capo di privati potenziali aggiudicatori. Il Consiglio
di Stato
68
pronunciò in tal senso affermando che fosse necessario quantomeno esperire
un sondaggio di mercato a far da base a tale istituto, in modo tale da individuare le imprese
presenti sul mercato, idonee sia a livello tecnico che economico-finanziario alla stipula di
65
R. De Nictolis, Appalti pubblici e concessioni dopo la legge sblocca-cantieri, Zanichelli, 2020, pp. 1000
e ss.
66
M. Mazzone, La trattativa privata all’ulteriore vaglio della Corte dei conti, in Riv. trim. app., 1987.
67
Relazione Corte dei conti relativa all’esercizio finanziario 1990.
68
Cons. Stato, VI, 20 maggio 1995, n. 498, in Foro amm., 1995
43
un contratto pubblico. Questo preventivo passaggio era necessario per garantire il rispetto
di regole fondanti in questo ambito pubblicistico, tra cui la correttezza dell'agire e
soprattutto l'imparzialità.
2.1.2. La Legge n. 109/1994 (cd. “Legge Merloni”)
La Legge n. 109/1994 e sue successive modifiche, anche conosciuta con il nome di
"Legge Merloni", ha disciplinato in modo più restrittivo le possibilità di ricorso alla
trattativa privata, sulla base della finalità che si era posto il legislatore di contenere
l'attività discrezionale della pubblica amministrazione. Infatti, una delle principali cause
di fenomeni distorsivi all'interno del mondo dei contratti pubblici veniva proprio
dall'utilizzo errato dell'istituto della trattativa privata, difatti con la finalità di
ridimensionare la discrezionalità dell'amministrazione, il legislatore nazionale con
l'articolo 24 della Legge quadro in materia di lavori pubblici, ha stabilito specifiche e
ristrette ipotesi
69
in presenza esclusivamente delle quali ne era ammesso il ricorso,
fissando al contempo specifici obblighi procedimentali cercando così di garantire il
rispetto della correttezza e trasparenza.
L'articolo 24, comma 1 prevedeva che l'affidamento a trattativa privata fosse ammesso
solo per gli appalti di lavori esclusivamente quando si trattava di: lavori di importo
complessivo non superiore a 100.000 euro; lavori di importo complessivo compreso tra
oltre 100.000 euro e 300.000 euro, nel rispetto delle norme sulla contabilità generale dello
Stato; lavori di importo complessivo superiore a 300.000 euro, nel caso di ripristino di
opere già esistenti e funzionanti, danneggiate e rese inutilizzabili da eventi imprevedibili
di natura calamitosa, nell’ipotesi di “motivi di imperiosa urgenza” che rendessero
incompatibili i termini imposti dalle altre procedure di affidamento degli appalti; lavori
di importo complessivo non superiore a 300.000 euro aventi ad oggetto il restauro e la
manutenzione di beni mobili, e superfici architettoniche decorate ed infine per lavori di
69
R. De Nictolis, R. Caranta, R., M. Baldi, F. Caringella, I contratti pubblici di lavori, servizi e forniture .
Milano, Giuffrè, 2007.
44
restauro e manutenzione di beni mobili e superfici architettoniche decorate,
complementari ad altri già affidati.
70
La Direttiva europea di allora, ossia la n. 93/37/CEE, all'articolo 7, par. 3, lett. c),
disponeva in questo senso il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione del
bando: "nella misura strettamente necessaria quando l'urgenza imperiosa, risultante da
eventi imprevedibili per le amministrazioni aggiudicatrici non è compatibile con i termini
imposti dalle procedure aperte, ristrette o negoziate".
È importante sottolineare il tenore di questo riferimento all'evento calamitoso contenuto
nella lett. c) dell'articolo 24 che proprio ai sensi della Direttiva sopracitata si esplicava in
questo senso: esso doveva aver causato il danneggiamento e conseguentemente
l'inutilizzabilità dell'opera in oggetto di procedura e doveva poi riguardare opere esistenti
e funzionanti restandone escluse quelle in corso di realizzazione, sospese o dismesse. In
conformità alla previgente disciplina, la motivazione circa l'esperimento di tale procedura
era rimasta invariata, essendo essa di carattere eccezionale, la motivazione non può
prescindere dall'esserci.
Gli appalti in ogni caso dovevano essere comunicati all'Osservatorio dei lavori pubblici
ed i relativi atti dovevano essere accessibili ai soggetti interessati che volessero prenderne
visione. Ai sensi dell’art. 22 della L. n. 241/1990, i soggetti legittimati ad avere
conoscenza degli atti di un procedimento finalizzato alla conclusione di un contratto
pubblico andavano ordinariamente individuati in quanto titolari di interessi per la tutela
di situazioni giuridicamente rilevanti. L'osservatorio aveva il compito, infatti, di
raccogliere dati concernenti i lavori pubblici ed elaborarli poi successivamente, ponendo
a capo del responsabile unico del procedimento la responsabilità circa la comunicazione
con tale ente.
71
70
Art. 24, comma 1, L. n. 109/1994, la Legge quadro in materia di lavori pubblici. Questo articolo nelle
parti che fanno richiamo all’art. 41 della Legge di contabilità generale, ammetteva di conseguenza la
stipulazione di contratti attraverso il ricorso alla trattativa privata nei seguenti casi: quando gli incanti o le
licitazioni siano andati deserti o si abbiano fondate prove per ritenere che, ove si sperimentassero,
andrebbero deserti; quando l’urgenza dei lavori non consenta l’indugio degli incanti o della licitazione; in
ogni altro caso in cui ricorrano speciali ed eccezionali circostanze per le quali non possono essere seguite
le forme di affidamento dei lavori.
71
M.A.Sandulli, R. De Nictolis, Trattato sui contratti pubblici, Tomo III, Giuffré, 2019, op. cit.
45
Si dava avvio ad una gara informale, precisando che la stazione appaltante doveva
individuare le imprese da invitare sulla base di informazioni che riguardassero le loro
caratteristiche economico-finanziarie e tecnico-organizzative nel rispetto dei principi di
trasparenza, concorrenza e rotazione. L'invito all'impresa non doveva essere effettuato
dopo aver accertato l'effettivo possesso di tali requisiti, ma tale verifica veniva poi rimessa
al momento della stipula del contratto con l'impresa prescelta, acquisendo poi
successivamente la documentazione necessaria.
In questa fase la pubblica amministrazione nella scelta si orientava dunque su un fumus
dato dalle informazioni raccolte, informazioni sicuramente certe ma che non potevano
essere assunte a garanzia di impegno certo da parte delle imprese. L'articolo 79, al comma
2, in previsione del rispetto del principio di concorrenza, prevedeva che gli inviti fossero
svolti contemporaneamente mediante lettera che avesse gli elementi essenziali della
presentazione della richiesta alle imprese prescelte. Dopodiché individuata l'offerta
economicamente più vantaggiosa o anche secondo il criterio basato esclusivamente
sull'entità del prezzo e verificato l'effettivo possesso dei requisiti, l'amministrazione
negoziava il contratto con l'impresa scelta.
La Legge Merloni, dunque, disciplinava le ipotesi di procedura negoziata in modo più
restrittivo rispetto alla previgente disciplina, andando a rendere ancora più restrittive
anche quelle ipotesi di procedura negoziata recepite poco prima con il D. lgs. n. 406/1991
in applicazione delle direttive comunitarie, di cui qui non ho fatto menzione, prima di
arrivare al primo Codice degli appalti pubblici nel 2006.
L’istituto della procedura negoziata senza bando si presentava applicabile solo in numero
ristretto di ipotesi, per quasi tutti i casi per cui era prevista la trattativa privata, imponendo
però una gara informale di almeno quindici operatori economici. Tale disciplina benché
più restrittiva non era in contrasto con il diritto comunitario, tale affermazione fu resa
evidente anche con la decisione n. 482/1995 della Corte costituzionale che in merito
affermò che il diritto comunitario consente, ma non impone l'utilizzo della procedura
negoziata e che la disciplina più restrittiva realizzata non è in contrasto con l'ordinamento,
poiché più garantista del principio della concorrenza.
46
2.1.3. Il D.lgs. n. 163/2006 e il D.lgs. n. 50/2016
La prima opera di codificazione nell'ambito della contrattualistica pubblica è stata data
dal D. Lgs. n. 163/2006, all'interno del quale è risultato più marcato il passaggio dalla
trattativa privata alla procedura negoziata, benché già presente in precedenza in alcuni
interventi legislativi, ma più evidente è stata la spinta europeista in questa direzione.
Un aspetto da sottolineare è stato l'introduzione a livello regolamentare della netta
distinzione tra procedura negoziata previa pubblicazione del bando e procedura negoziata
senza previa pubblicazione del bando. Benché questa distinzione, in realtà, non sia stata
frutto di una modifica innovativa di questo Codice, ma già nella L. n. 406/1991 era
presente tale distinzione, in quanto attuativa anch’essa di una direttiva europea, la
Direttiva 89/440/CEE, lasciata poi sullo sfondo dalla L. n. 109/1994 e poi ripresa
limitatamente ai settori speciali dal D. Lgs. n. 158/1995.
Gli articoli 30 e 31 della Direttiva comunitaria 2004/18/CE, la direttiva di importanza
fondamentale in questo senso, hanno disciplinato rispettivamente questi due istituti di cui
sopra, confluiti poi negli articoli 56 e 57 del Codice degli appalti.
72
La procedura
negoziata senza previa pubblicazione del bando, prevista all'art. 57 del Codice, prevedeva
diverse ipotesi di esperibilità, applicabili indistintamente sia ai contratti pubblici di lavori
che alle forniture e servizi nei settori ordinari: la prima ipotesi, prevista alla lett. a),
stabiliva che per potersi ricorrere a tale procedura, bisognava accertarsi che in esito
all'esperimento di una procedura aperta o ristretta, non fosse stata presentata alcuna
offerta, alcuna offerta appropriata o ancora nessuna candidatura da parte delle imprese.
La seconda ipotesi, prevista alla lett. b) si rifaceva alle ragioni di natura tecnica o artistica,
attinenti alla tutela di diritti esclusivi, all'ipotesi cioè dell'affidamento unicamente ad un
determinato operatore economico. La scelta di tale operatore economico non poteva
prescindere da una previa e puntuale indagine di mercato, da svolgersi anche in ambito
europeo, con la finalità di raccogliere informazioni sufficienti a determinare l'idoneità
dell'unico operatore economico. La terza ipotesi, prevista alla lett. c) riguardava sia i casi
72
C. Franchini, I contratti con la pubblica amministrazione, a cura di C. Franchini, Utet, 2007, vedasi anche
M.A.Sandulli, R. De Nictolis, Trattato sui contratti pubblici, Tomo III, Giuffré, 2019, op. cit.
47
in cui era necessario ricorrere urgentemente a tal procedura per la bonifica o la messa in
sicurezza di siti contaminati ai sensi del D. Lgs. n. 152/2006, sia casi di estrema urgenza.
Tale estrema urgenza si configurava quando si manifestavano eventi imprevedibili per
l'amministrazione procedente, non imputabili alla stessa e che facevano sì che i termini
per l'esperimento di procedure aperte o ristrette non fossero compatibili a fronteggiare
una tale situazione. In merito a questo aspetto, la giurisprudenza ha più volte sottolineato
che il presupposto dell'estrema urgenza dovesse risultare da eventi imprevedibili, come
detto, non imputabili alla stazione appaltante e che soprattutto quest'ultima nell'indire la
procedura negoziata, doveva specificare in maniera dettagliata il presupposto
dell'urgenza, non potendo rifarsi ad essa in modo generico.
La motivazione della sussistenza in concreto della singola ipotesi che legittima
l'esperibilità di tale istituto, costituiva e costituisce sempre, anche oggi, una garanzia del
suo corretto utilizzo. Rilevante in tale ottica è stato l’articolo 3 del D. Lgs. n. 53/2010
che ha introdotto poi l’art. 79-bis: esso conferiva alla stazione appaltante la facoltà di
pubblicare ai fini della trasparenza preventiva, un avviso che recasse la motivazione di
affidare il contratto senza preventiva pubblicazione del bando.
73
Questa previsione, in
qualche modo attenta al rispetto del principio della concorrenza, ci offriva un utilizzo
della procedura sicuramente meno ristretto rispetto alla disciplina contemplata nella L. n.
109/1994, dettando le basi per la procedura negoziata così come contemplata
successivamente dal D.lgs. n. 50/2016.
Successivamente il D.lgs. n. 50/2016, oltre ad essere il Codice dei contratti pubblici
attualmente vigente, ha apportato dei cambiamenti in tema di procedure negoziate rispetto
al precedente Codice. Innanzitutto, ha sostituito la procedura negoziata preceduta dalla
pubblicazione del bando di gara con la “procedura competitiva con negoziazione”; ha
previsto di nuovo la procedura negoziata senza preventiva pubblicazione del bando di
gara con determinate modiche ed ha infine dettato regole e previsioni circa l’affidamento
diretto dei contratti pubblici al di sotto della soglia comunitaria.
73
R. De Nictolis, Manuale degli appalti pubblici: commento al codice dei contratti pubblici di lavori,
servizi e forniture 163/2006, EPC Editore, Roma, 2008.
48
Questo Codice recepisce puntualmente i casi di procedura negoziata previo e senza
pubblicazione del bando così come previsti dal diritto comunitario, fermo restando che i
casi di procedura negoziata hanno carattere tassativo come si evince dalle direttive e dalla
stessa legge delega. Quest’ultima, nell’articolo 1 lett. q), nella prospettiva della
trasparenza e della lotta alla corruzione stabilisce che uno degli strumenti volti a tale
scopo è quello di prevedere “espressamente i casi nei quali in via eccezionale è possibile
ricorrere alla procedura negoziata senza precedente pubblicazione di un bando di gara”.
L’articolo 3, comma 1, lett. uuu) del Codice dei contratti che ricalca l’articolo 3, comma
40 del codice previgente, definisce infatti la procedura negoziata come una procedura di
affidamento in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti
e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell’appalto. Infatti, è lo stesso diritto
comunitario che specifica ed ammette la procedura negoziata solo in casi tassativi ed
anche l’utilizzo della essa è ammessa solo con congrua motivazione. Si è sempre
affermata la necessità che la stazione appaltante motivi specificamente in ordine alle
ragioni della scelta della procedura negoziata.
Il Codice, infatti, tenendo conto dell'esigenza di maggior rispetto dei principi e
conseguentemente di attenzione ai fenomeni distorsivi degli stessi evidenziati dalla
giurisprudenza, ha imposto delle garanzie procedimentali volte ad assicurare la
trasparenza e la par condicio.
74
Proprio in ragione dei principi e delle direttive
comunitarie, il Codice dei contratti pubblici privilegia le procedure di gara cd. ordinarie,
ossia la procedura aperta e ristretta, rispettivamente codificate agli articoli 60 e 61 del
Codice, in quanto garanti della massima partecipazione degli operatori economici, nonché
della pubblicità della procedura stessa posta in essere con la pubblicazione del bando di
gara, rispetto alla procedura negoziata senza bando, ma al contempo detta particolari
condizioni derogatorie, affinché questa possa essere esperita da una stazione appaltante
senza per questo risultare illegittima.
Il concetto giuridico di procedura di evidenza pubblica fonda le sue basi proprio su una
gara competitiva, come strumento, che mettendo a confronto le varie offerte ed operando
74
R. De Nictolis, Il nuovo codice dei contratti pubblici, Urbanistica e appalti, n. 5/2016.
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