10
2. LE VARIABILI DELLA DISCIPLINA DELLA CONFISCA:
LE CATEGORIE DESCRITTIVE CHE NE SPIEGANO I
MECCANISMI DI FUNZIONAMENTO E LE CONSEGUENZE.
La comparazione interordinamentale del fenomeno consente di individuare alcune
differenze, che costituiscono oggetto di discipline diversificate. Tali variabili di
disciplina riguardano le seguenti categorie di riferimento, di seguito specificate: il
tipo di reati che ammettono la confisca (generale o speciale); il legame della
confisca con l'accusa penale; il legame del procedimento in cui si applica la
confisca con il procedimento penale; la categoria di beni che ne costituiscono
oggetto; le modalità di individuazione del bene da confiscare; il potere di disporla
da parte dell'organo competente; la finalità perseguita; i soggetti passivi della
confisca; lo standard probatorio richiesto per ottenere la confisca; distribuzione
dell'onere della prova; tutela assicurata ai terzi.
In riferimento ai reati-presupposto della confisca, occorre evidenziare come gli
organismi internazionali prestino molta attenzione a particolari categorie di reati,
c.d. serious offences, come il traffico di droga, il riciclaggio, la corruzione, il
crimine organizzato. Ciò determina spesso una dilatazione delle possibilità di
confisca con conseguente connessione frequente tra specialità della confisca e
maggiore estensione o semplificazione della sua applicazione
12
.
Per quanto concerne il legame della confisca con l'accusa penale, la stessa è
ammessa sia per i beni che presentino un legame con i reati oggetto di
12 Ciò si verifica in Italia, in cui si assiste ad un progressivo aumento delle ipotesi di confisca
speciale sotto la spinta degli obblighi di produzione normativa imposti da fonti internazionali.
11
accertamento nel procedimento penale a carico del soggetto che la subisce
(confisca conviction based), sia in relazione a beni che non abbiano tale
pertinenzialità con il reato oggetto di accertamento. In particolare, ciò avviene
allorché l'ordinamento consenta la confisca di beni di valore equivalente a quelli
oggetto di confisca diretta, ovvero ammetta la confisca dei beni relativi a reati
precedenti a quello per cui si procede e per i quali non si era proceduto a suo
tempo (c.d. confisca post conviction)
13
.
È altresì consentita la confisca dei beni del soggetto condannato anche in assenza
di un nesso pertinenziale con il reato
14
: siffatta previsione viene di solito
accompagnata dalla possibilità, per il soggetto passivo della confisca, di provare la
provenienza lecita dei beni, e ciò evidenzia il legame di questa categoria
descrittiva con quella relativa alla distribuzione dell'onere della prova.
Infine, vi sono casi in cui si prescinde da una accusa e da un procedimento penale,
ammettendosi la confisca in procedimenti finalizzati esclusivamente ad ottenere il
provvedimento ablativo, con standard probatori diversificati da quelli
dell'accertamento della responsabilità penale
15
.
In relazione al legame tra procedimento di confisca e procedimento penale, esso
evidenzia non più il rapporto tra beni e reato ma tra procedimenti, ossia quello in
cui si applica la confisca e quello in cui si accerta la responsabilità penale. Benché
in Italia la regola sia quella secondo la quale la confisca viene disposta nel
procedimento penale diretto all'accertamento del reato, tuttavia il campo delle
misure di prevenzione rappresentano un tipico esempio di procedimento separato
e finalizzato all'applicazione della confisca priva del nesso con l'accertamento di
un determinato reato.
In ordine alle categorie di beni oggetto di confisca, si deve osservare che la
13 La Financial Action Task Force (on Money Laundering) (FATF) evidenzia come ciò si sia
verificato negli ordinamenti canadese e olandese.
14 Ciò si verifica con la confisca britannica per lo stile di vita criminale, o in Italia con la c.d.
Confisca estesa dei beni di valore sproporzionato a quello dell'attività economica e dei redditi
leciti prevista dall'art. 12 – sexies del D.L. 306/92, convertito dalla legge 356/1992.
15 Si tratta di esperienze di cui si hanno esempi negli ordinamenti anglo-americani, oltre che
secondo gli studi FATF in Austria e in Germania. Anche in Italia l'istituto non è certamente
sconosciuto: si pensi alla confisca di patrimoni illeciti nel procedimento di prevenzione
sganciato dall'applicazione di misure di prevenzione personali fondate sulla pericolosità del
soggetto.
12
confisca dei proventi o del profitto del reato costituisce un risultato piuttosto
recente dell'istituto
16
. Di fondo, vi è l'esigenza di evitare che attraverso il
conseguimento del guadagno, il reato sia portato a conseguenze ulteriori, come
pure quella di conseguire un effetto preventivo incidendo sul movente economico
del delitto.
Quanto alle modalità di individuazione del bene da confiscare, preme sottolineare
come la distinzione tra confisca di proprietà (property based) e confisca di valore
(value based), assume come rilevanti beni determinati, che vengono individuati
sulla base del loro collegamento con un reato o con un soggetto ovvero come
espressione di un valore corrispondente ai beni individuati come oggetto di
confisca diretta.
Al contrario, la confisca di patrimoni, assume come rilevante un insieme di beni
che vengono considerati unificati o dall'appartenenza a un determinato soggetto o
dalla loro destinazione. Pertanto, pur se la commissione di reati resta rilevante
come presupposto per il procedimento di confisca, tuttavia non svolge più una
funzione selettiva dei beni da assoggettare alla confisca.
Ciò è quanto, ad esempio, sta accadendo alla c.d. confisca estesa di beni di valore
sproporzionato ai redditi leciti ex art. 12 – sexies L. n. 356/1992. Qui la condanna
per determinati reati continua a costituire presupposto per procedere alla confisca,
ma il reato non seleziona più in alcun modo i beni da confiscare, che saranno tutti
quelli sproporzionati ai redditi leciti di cui l'interessato non giustifichi la
provenienza, anche se acquisiti anteriormente al reato
17
.
Siffatte confische di patrimoni, che proprio con le istanze dell'illuminismo erano
state abbandonate
18
, si ripresentano oggi per l'esigenza di contrastare fenomeni di
particolare allarme criminale, come la criminalità mafiosa o il racket.
In ordine ai poteri di confisca e alle finalità perseguite, occorre evidenziare come
16 Anche nelle codificazioni moderne che riguardano l'Italia, tale confisca era ritenuta
ammissibile in via interpretativa: ad esempio in relazione all'art. 74 del codice sardo nonché
all'art. 36 del codice Zanardelli. Per una disamina sul punto cfr. VASSALLI, La confisca dei
beni. Storia recente e profili dogmatici, Padova, 1951, 5.
17 Ciò è quanto accade nella confisca-misura di prevenzione dopo che la stessa è stata
esplicitamente resa autonoma dall'applicazione di una misura di sicurezza personale e, quindi,
dalla valutazione di pericolosità del soggetto titolare dei beni.
18 CIVOLI, Confisca (Diritto Penale), in Digesto Italiano, Torino, 1893, 900.
13
il regime di obbligatorietà è connesso non solo alla intrinseca criminosità del bene
oggetto della confisca, ma anche alla natura di sanzione che si attribuisce alla
ablazione, la quale deriva in questo caso dalla obbligatorietà della pena.
In riferimento ai soggetti passivi, la principale novità è rappresentata
dall'introduzione, con il D.Lgs. n. 231/2001, della responsabilità degli enti per
illeciti dipendenti da reato, la cui portata risulta colma di conseguenze: basti
pensare alla natura e alla pluralità di “confische” esistenti, alla determinazione del
profitto confiscabile ed alla tutela dei terzi, anche mediante la ridefinizione dei
moduli interpositori e degli ostacoli, in passato frapposti alla confisca.
Quanto agli standard probatori e alla distribuzione dell'onere della prova, la
prima categoria si è imposta per la varietà degli standard richiesti negli
ordinamenti di common law, con particolare riferimento al parametro criminale
della prova al di là di ogni ragionevole dubbio o al parametro civilistico della
preponderanza di prova.
Il problema si pone nell'ordinamento italiano sotto il profilo della c.d. valutazione
del fumus in relazione all'adottabilità del sequestro preventivo finalizzato alla
confisca (previsto dall'art. 321, comma 2, c.p.p.).
3. LA RIFLESSIONE SULLE TIPOLOGIE DI CONFISCA:
MISURE DI SICUREZZA, MISURE DI PREVENZIONE,
SANZIONI. NATURA E DIRITTO INTERTEMPORALE.
La disamina del quadro normativo consente di dedurre che la disciplina normativa
delle singole “confische” si presenta estremamente variata e, dunque, non
facilmente inquadrabile nelle rigide catalogazioni codicistiche o qualificazioni
normative, tanto da produrre in materia un vivace dibattito dottrinale
19
.
19 In dottrina, i riferimenti classici in materia di confisca possono ricondursi a: IACCARINO, La
confisca, Bari, 1935; V ASSALLI, La confisca dei beni. Storia recente e profili dogmatici,
Padova, 1951; GUARNIERI, Voce confisca (diritto penale), in Novissimo Digesto Italiano,
Torino, 1959, vol. IV , 40 ss.; SALTELLI, Voce confisca (diritto penale), in Nuovo Digesto
Italiano, Torino, 1937, vol. III, 791; MASSA, Confisca (dir. Pen.), in Enc. Dir., Milano, vol.
VIII, 1961, 980; SPIZUOCO, Rilievi sulla confisca obbligatoria, in La giustizia penale, 1971,k
14
L'ablazione coattiva eseguita con la confisca è infatti sorretta da una molteplicità
di ragioni, di volta in volta elevate a rango di “ratio” fondante.
Seguendo l'impostazione dottrinale tradizionale, la confisca può giustificarsi in
relazione ad una molteplicità di situazioni.
In primo luogo può riferirsi alla “pericolosità” della cosa “in se stessa”: la mera
detenzione o disposizione della res è prevista come reato ovvero considerata
pericolosa per il contesto criminale organizzato nel quale è inserita
20
.
Può altresì riferirsi alla pericolosità della cosa in rapporto al “reato” (i c.d. beni
strumentali)
21
ovvero in rapporto all' “autore” del reato (la cosa è pericolosa non
II, 767; NUVOLONE, Voce misure di sicurezza e misure di prevenzione, in Enciclopedia del
Diritto, Milano, vol. XXVI, Milano, 1976, 635; MANZINI, Trattato di diritto penale italiano,
a cura di NOVOLONE e PISAPIA, Torino, 1985 -1986; ALESSANDRI, V oce confisca nel
diritto penale, in Digesto delle discipline penalistiche, Torino, 1989, vol.III, 55. Per la
trattazione della confisca a livello manualistico, oltre al già citato MANZINI, anche
ANTOLISEI, Manuale di diritto penale, parte speciale, vol. I, XIV ed., a cura di CONTI,
Giuffrè, Milano, 2002; PADOVANI, Diritto penale, VIII ed., Milano, 2008; MARINUCCI,
DOLCINI, Manuale di diritto penale. Parte generale, III ed., Milano, 2009; FIANDACA-
MUSCO, Diritto penale, Parte Generale, VI ed., Milano, 2009, 815; MANTOVANI, Diritto
penale. Parte Generale, Padova, 2007, V ed., 896; PULITANO', Diritto penale, II ed., Torino,
2007. per i commentari: GRASSO, Commentario sistematico al codice penale, a cura di
ROMANO-GRASSO-PADOVANI, Milano, 1994, 521; MANTOV ANI, Le misure di sicurezza,
in AA.VV ., Codice penale. Parte Generale, vol. III, Torino, 1996; GATTA, in Codice Penale
Commentato, a cura di DOLCINI e MARINUCCI, II ed., Milano, 2006; RONCO –
ARDIZZONE, Codice Penale Ipertestuale, II ed., Torino, 2007. Per gli studi monografici più
recenti in materia: FORNARI, Criminalità del profitto e tecniche sanzionatorie. Confisca e
sanzioni pecuniarie nel diritto penale “moderno”, Padova, 1997; MAUGERI, Le moderne
sanzioni patrimoniali tra funzionalità e garantismo, Milano, 2001, 127; ALESSANDRI, La
confisca, in ALESSANDRI (a cura di), Il nuovo diritto penale delle società, Milano, 2002;
ALESSANDRI, Criminalità economica e confisca del profitto, in DOLCINI, PAGLIERO,
Studi in onore di Giorgio Marinucci, Milano, 2006, 2107; FONDAROLI, Le ipotesi speciali di
confisca nel sistema penale. Ablazione di beni e interdizione di fatto, Bononia Univerty Press,
Bologna, 2007; ID. Splendori e miserie della confisca obbligatoria del profitto, AA.VV .,
Principi costituzionali in materia penale e fonti sovranazionali, a cura di FONDAROLI,
Padova, 2008, 117 ss.; AA. VV ., Le sanzioni patrimoniali come moderno strumento di lotta
contro il crimine: reciproco riconoscimento e prospettive di armonizzazione, a cura di
MAUGERI, Milano, 2008; VERGINE, Confisca e sequestro per equivalente, Milano, 2009;
BALSAMO – CONTRAFFATTO – NICASTRO, Le misure patrimoniali contro la criminalità
organizzata, Milano, 2010; BALDUCCI, La confisca per equivalente: aspetti problematici e
prospettive applicative, in Dir. Pen. Proc., 2011, 230; MARINES, L'ultimo imperativo della
politica criminale: nullum crimen sine confiscatione, in MANTOVANI, CURCI, TORDINI
CAGLI, TORRE, CAIANIELLO ( a cura di), Scritti in onore di Luigi Stortoni, Bologna, 2016,
219.
20 Su questo aspetto, in particolare, CACCIA VILLANI – GIUSTOZZI, Sulla confisca, in Giur.
Pen., 1974, 459; GULLO, La confisca come misura di sicurezza patrimoniale; inapplicabilità
in caso di condono edilizio, in Giur. Pen., 1985, III, 383; MANTOVANI, Diritto penale, cit,
896.
21 Su questo punto: MARNUCCI, DOLCINI, Manuale, cit, 477.
15
in se stessa, ma in quanto nella disponibilità del soggetto che ha commesso il
reato
22
).
Infine, la confisca può giustificarsi in relazione alla punizione del colpevole, con
l'obiettivo – principale o aggiuntivo – della ridistribuzione delle consistenze
patrimoniali illecitamente ottenute
23
.
L'analisi dottrinale sull'ablazione coattiva della res si muove, quindi, tra due
estremi: quello che vede la confisca come volta a prevenire l'uso di una cosa
pericolosa in relazione ad un reato
24
o al contesto criminale organizzato di
circolazione del bene
25
, e quello che ritiene sia diretta a punire il colpevole di un
reato, in un continuum di effetti (preventivi, risarcitori, ripristinatori, punitivi) tutti
ugualmente conseguibili e tra loro variamente cumulabili nella disciplina positiva
delle singole ipotesi di confisca
26
.
Del resto l'ambiguità della confisca era stata già riconosciuta in risalenti sentenze
della Corte Costituzionale
27
, che chiarivano come l'istituto avesse natura varia e
difficilmente definibile, stante la sua eterogeneità non agevolmente inquadrabile.
Infatti, l'ablazione di beni economici può trovare giustificazioni diverse nelle
22 GATTA, Codice Penale, cit., 1805; sulla pericolosità come concetto relazionale: GRASSO,
Commentario, cit., 521; FIANDACA – MUSCO; Diritto Penale, cit., 815; FIORA VANTI,
Brevi riflessioni in tema di confisca facoltativa, in Giur. It., 1992, II, 504.
23 Su questi aspetti cfr., in particolare, sulla natura della confisca come sanzione “sui generis”
MANZINI, Trattato, cit.; sulla sua natura di “sanzione civile” nel processo penale v.
CA VALLA, La confisca di cose appartenenti all'estraneo al reato nella possibilità di revoca o
modifica e l'intangibilità del giudicato, in Giustizia Penale, 1964, III, 106; sul suo carattere
essenzialmente di repressione: ARDIZZONE, Considerazioni in tema di confisca obbligatoria,
in La giustizia penale, 1947, II, 401; CHIAROTTI, Sulla tutela dei diritti delle persone
estranee al reato in materia di confisca, in La giustizia penale, 1956, II, 637-638.
24 Nel qual caso si riconosce alla confisca la natura di misura di sicurezza: si veda il commento
sub art. 240 c.p. nel Codice Penale, a cura di PADOVANI, IV edizione, coordinamento a cura
di DE FRANCESCO e FIDELBO, Milano, 2007, 1463 ss.; ROMANO – GRASSO –
PADOVANI, Commentario, cit., 529; AA. VV ., Codice Penale Commentato, a cura di
DOLCINI e MARINUCCI; cit., 1809.
25 Nel qual caso si riconosce alla confisca natura di misura di prevenzione: AA. VV ., Le sanzioni
patrimoniali come moderno strumento di lotta contro il crimine: reciproco riconoscimento e
prospettive di armonizzazione, a cura di MAUGERI, cit.
26 La rinuncia ad ogni tentativo di ricostruzione unitaria della confisca è espresse dalle proposte
di modifica dell'istituto, contenute nei passati progetti di riforma codicistica proposte dalle
varie Commissioni all'uopo istituite. In tali progetti, la confisca viene considerata quale tertium
genus rispetto alle pene e alle misure di sicurezza, oppure viene articolata in diverse specie a
seconda che essa riguardi lo strumento del rato, il profitto, o cose intrinsecamente illecite. Per
una analisi di detti progetti: NUNZIATA, Linee evolutive de4lla confisca penale: progetti di
riforma e tendenze di politica criminale, in L'indice penale, 2004.
27 Corte Cost., sentenze n. 29/1961 e n. 46/1964.
16
differenti ipotesi o essere indirizzata nelle finalità varie, così da assumere
funzione di “pena”, o di “misura di sicurezza”, ovvero di “misura di carattere
amministrativo”
28
.
Inoltre, sotto la spinta della normativa internazionale, il legislatore ha previsto
diversi modi di “potenziamento” della confisca nelle singole previsioni speciali:
ne deriva che, all'identico nomen iuris della “confisca” corrisponde ormai, non
solo nella codicistica, ma anche nelle leggi speciali, una pluralità di misure
ablative di beni economici con discipline anche fortemente differenziate, che
hanno portato a diverse conclusioni interpretative a seconda del tipo di confisca
considerato.
Ne è derivato un acceso dibattito sulla natura giuridica degli istituti da applicare
affermandosi l'esigenza di verificare, alla luce del concreto contesto normativo in
cui la confisca è stabilita, se gli approdi ermeneutici in relazione alla singola
previsione di confisca – quella generale di cui all'art. 240 c.p. - siano estensibili
anche ad altre previsioni che usino medesimi termini.
A tal proposito, le Sezioni Unite
29
hanno riconosciuto la necessità di verificare in
ogni caso se le conclusioni raggiunte in ordine alla nozione di profitto del reato
contemplato ai fini della confisca generale di cui all'art. 240 c.p., siano applicabili
ad altre ipotesi di confisca (come quelle previste dal D.Lgs. n. 231/2001), senza
dunque alcun automatismo estensivo e con possibilità di soluzioni differenziate.
Più precisamente si è affermato che: “la validità ...[dell'] approdo interpretativo,
maturato nell'ambito della previsione di cui all'art. 240 c.p. e riferito al profitto
tratto da condotte totalmente illecite, va verificata anche in relazione alle
previsioni [di altre confische]”, giacché “nell'ordinamento, in maniera sempre più
esponenziale, [di] ipotesi di confisca obbligatoria dei beni strumentali alla
consumazione del reato e del profitto ricavato, …. hanno posto in crisi le
costruzioni dogmatiche elaborate in passato e la identificazione, attraverso il
28 Anche in dottrina si erano da tempo rilevate le difficoltà connesse alla varietà della confisca in
rapporto alle applicazioni giurisprudenziali che ne derivano: MELCHIONDA,
Disorientamento giurisprudenziale in tema di confisca, in Rivista Italiana di Diritto e
Procedura Penale, 1977, 334.
29 Cass., Sez. Un. Pen., n. 26654/2008.
17
nomen iuris, di un istituto unitario, superando così i ristretti confini tracciati
dalla norma generale di cui all'art. 240 c.p. (si pensi esemplificativamente alla
confisca di cui agli artt. 322 ter, 600 septies, 640 quater, 644, 648 quater c.p.,
2641 c.c., 187 D.Lgs. n. 58/1998, 44 comma 2 DPR n. 380/2001)
30
”.
Così, in materia di confisca, si sono succedute nell'ultimo decennio ripetute
decisioni delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione
31
, che concordemente
hanno rilevato l'estrema frammentazione della disciplina e l'impossibilità di
ricondurre ad una natura unitaria istituti che pur identificati con un identico
nomen iuris, svolgono funzioni ed hanno caratteristiche differenziate.
Ciò sarebbe ascrivibile all'incidenza di fonti normative sovranazionali di diversa
natura e varia valenza giuridica nell'ordinamento internazionale
32
, che farebbero
emergere nuovi strumenti di analisi economica nell'affrontare il fenomeno della
confisca nell'ambito della c.d. criminalità d'impresa ed arrivando, in alcuni casi, a
rideterminare lo stesso profitto confiscabile
33
.
Da qui, a parere della Suprema Corte, l'insufficienza degli strumenti concettuali
tradizionali del diritto penale classico per la soluzione dei casi concreti, specie in
materia di delimitazione dell'oggetto della confisca, della sua applicabilità al di
fuori delle ipotesi di condanna (come ad esempio in caso di estinzione del reato),
di estensione di forme particolari di confisca come quella di valore
34
.
Come pure viene fortemente avvertita l'esigenza di razionalizzazione del sistema
30 Ibidem.
31 Ibidem; Cass. Pen., Sez. Un., n. 36522/2008; Cass. Pen., Sez. Un., n. 38691/2009; Cass. Pen.,
Sez. Un., n. 23428/2010; Cass. Pen., Sez. Un., n. 4880/2015.
32 Cass., Sez. Un. Pen., n. 26654/2008, cit., indicano una “natura proteiforme” costantemente
conservata dalla confisca nell'ordinamento italiano; Cass. Pen., Sez. Un., n. 36522/2008, cit.,
riprende i medesimi passi della motivazione della sentenza appena citata, facendoli propri;
Cass. Pen., Sez. Un., n. 38691/2009, cit., dopo una compiuta ricognizione del quadro
normativo, parla di “norme frammentarie e prive di coordinamento” e di “una congerie di
norme settoriali non coordinate tra loro”.
33 In particolare, Cass., Sez. Un. Pen., n. 26654/2008, cit., respinge qualsiasi distinzione
aziendalistica tra profitto netto e profitto lordo, negando che il profitto del reato possa essere
calcolato in base a principi economico-contabili, pur precisando che il profitto confiscabile ad
un ente quale sanzione principale, in caso di illeciti dipendenti da “reati in contratto” (come la
truffa), deve essere calcolato al netto dell'utilità ricavata dalla controparte per la prestazione
non annullata, comunque effettuata ed utilizzata in esecuzione dell'accordo negoziale.
34 Questo è l'oggetto specifico della decisione resa da Cass. Pen., Sez. Un., n. 38691/2009, cit. La
Corte ha precisato come, in relazione al reato di peculato, la confisca per equivalente possa
essere disposta solo per il prezzo e non anche per il profitto del reato.
18
dell'ablazione coattiva dei beni in presenza di assetti normativi definiti come
“incoerenti”, tanto da portare la giurisprudenza alla formulazione di un vero e
proprio appello al legislatore per una risistemazione normativa della materia
35
.
Preme ancora rilevare come la diversa natura della confisca non possa che
riverberarsi sul conseguente regime intertemporale di applicazione della
medesima. In questo senso, un esempio di notevole interesse è dato dalla
soluzione adottata dalla giurisprudenza
36
riguardo al regime temporale di
applicazione di due forme di confisca a reati per i quali non erano originariamente
previste.
Un primo caso di applicazione è quello relativo alla confisca per equivalente ex
art. 322 ter c.p. estesa ai reati fiscali dall'art. 1, comma 143, della Legge n.
244/2007
37
. In siffatta ipotesi, la Suprema Corte, riconoscendo natura
sanzionatoria alla confisca, non l'ha considerata applicabile ai reati commessi
anteriormente alla legge che l'ha introdotta.
Un secondo caso di applicazione è quello relativo alla confisca di valore
sproporzionato ai redditi leciti, prevista dall'art. 12 sexies della Legge n.
356/1992, estesa ai reati contro la Pubblica Amministrazione per effetto dell'art. 1,
comma 220, lett. a), Legge 296/2006
38
. In questa ultima ipotesi il Supremo
35 Cass. Pen., Sez. Un., n. 36522/2008, cit., dopo aver precisato che l'interpretazione del dato
normativo positivo porta alla conclusione che l'estinzione del reato per prescrizione preclude la
confisca obbligatoria del prezzo del reato di corruzione, ricorda che sarebbe “antigiuridico e
immorale” che il corrotto non punibile possa godersi il denaro che egli ebbe per commettere il
fatto “delittuoso”. Ancora più esplicitamente Cass. Pen., Sez. Un., n. 38691/2009, cit.,
riconosce espressamente che non mancano profili di contraddittorietà del sistema della confisca
per equivalente, “prevista in modo altalenante”. Si ricorda, ad esempio, che il profitto dei reati
richiamati dall'art. 322 ter c.p. - nella formulazione ante riforma ex L. 190/2012 – non può
essere confiscato per equivalente nei confronti della persona fisica, ma può esserlo invece nei
confronti dell'ente eventualmente chiamato a rispondere dell'illecito dipendente dal reato
commesso da quella stessa persona. Ne consegue l'affermazione esplicita secondo la quale “si
pone la necessità che il legislatore provveda a disciplinare in modo sistematico tutte le ipotesi
di confisca obbligatoria e di confisca per equivalente, già previste con norme frammentarie e
prive di coordinamento”.
36 Cass. Pen. Sez III, n. 39176/2008; Cass. Pen. Sez. II, n. 28685/2008; Cass. Pen. Sez. II, n.
21566/2008; Cass. Pen. Sez. VI, n. 25096/2009; Cass. Pen. Sez. VI, n. 13098/2009; Cass. Pen.
Sez. II, n. 8404/2009.
37 Recita il comma 143 dell'art. 1 della L. n. 244/2007: “ Nei casi di cui agli articoli 2, 3, 4, 5, 8,
10-bis, 10-ter, 10-quater e 11 del decreto legislativo 10 marzo 2000, n. 74, si osservano, in
quanto applicabili, le disposizioni di cui all'articolo 322-ter del codice penale”.
38 Recita il comma 220, lett. a) dell'art. 1, L. n. 296/2006: “All'articolo 12-sexies del decreto-
legge 8 giugno 1992, n. 306, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356, e
19
Collegio
39
, ritenuta la natura di misura di sicurezza patrimoniale della confisca, ha
affermato che dovesse trovare applicazione, secondo il principio sancito dall'art.
200 c.p
40
., la legge in vigore al momento della decisione.
È altresì costantemente affermato nella giurisprudenza di legittimità
41
che in tutti
quei casi in cui il legislatore ha espressamente qualificato la confisca come
“sanzione”, la stessa non può essere applicata ai fatti commessi prima della sua
entrata in vigore.
Tuttavia si è riconosciuto operare lo stesso divieto di applicazione retroattiva
anche nei confronti delle persone fisiche, pur non essendoci norme di riferimento
con espresse qualificazioni della confisca in termini sanzionatori, presenti invece
nel caso della responsabilità degli enti
42
. Ciò ha condotto, dunque, ad affermare
una uniformità di natura tra confisca a carico dell'ente per illecito dipendente da
reato e confisca a carico della persona fisica per il reato presupposto.
Inoltre in giurisprudenza si tende a considerare sanzionatoria la confisca non solo
quando questa è costruita o definita tale dal legislatore, ma anche in relazione alla
particolare forma della sua applicazione
43
. Ne consegue che si possono verificare
successive modificazioni, sono apportate le seguenti modificazioni: a) al comma 1, dopo le
parole: "codice di procedura penale, per taluno dei delitti previsti dagli articoli" sono inserite
le seguenti: "314, 316, 316-bis, 316-ter, 317, 318, 319, 319-ter, 320, 322, 322-bis, 325,";
39 Cass. Pen. Sez. VI, n. 25096/2009, cit.; Cass. Pen. Sez. II, n. 8404/2009, cit.
40 Recita l'art. 200 c.p.p.: “Le misure di sicurezza sono regolate dalla legge in vigore al tempo
della loro applicazione. Se la legge del tempo in cui deve eseguirsi la misura di sicurezza è
diversa, si applica la legge in vigore al tempo della sua esecuzione. Le misure di sicurezza si
applicano anche agli stranieri, che si trovano nel territorio dello Stato, Tuttavia l'applicazione
delle misure di sicurezza alla straniero non impedisce l'espulsione di lui dal territorio dello
Stato, a norma delle leggi di pubblica sicurezza”.
41 Ciò è ad esempio avvenuto nella confisca prevista dall'art. 19 D.L.gs. n. 231/2001, in relazione
alla responsabilità degli enti per illeciti dipendenti da reato. Afferma infatti Cass. Pen. Sez. II,
n. 3629/2007 che: “Il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente di cose non
pertinenti al reato non è applicabile, in ragione della natura sanzionatoria di tale forma di
confisca, nei confronti delle persone giuridiche per fatti-reato commessi in data anteriore
all'entrata in vigore della normativa sulla responsabilità amministrativa da reato”.
42 Cass. Pen. Sez. II, n. 316/2007, che ha affermato il principio di cui sopra in un caso di truffa
aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche: con riferimento a quella fattispecie la
Corte, tenuto conto che, trattandosi di erogazioni effettuate in più rate, il reato doveva
considerarsi a consumazione cosiddetta prolungata, essendo la percezione della prima rata
intervenuta anteriormente all'entrata in vigore delle norme summenzionate in materia di
confisca, ancorché la percezione delle ulteriori rate si fosse conclusa successivamente, il delitto
doveva considerarsi consumato prima con conseguente inapplicabilità della confisca
medesima.
43 Cass- Pen. Sez. II, n. 8404/2008, cit., secondo cui, in un caso di fatturazione per operazioni
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