Le indagini difensive

5 
 
 
 
 
 
 
 
PARTE PRIMA 
 
 
LA GENESI DEL DIRITTO DI DIFENDERSI 
INDAGANDO
6 
 
Capitolo  Primo 
      I PRINCIPI GENERALI 
Sommario: 1.  Le fonti sovranazionali – 2. Le fonti costituzionali 
 
1. Le fonti sovranazionali 
Il panorama in tema di fonti delle indagini difensive si presenta 
decisamente eterogeneo: la materia è interessata non solo da disposizioni di 
diritto interno, ma anche di origine internazionale e comunitaria. E ciò perché 
possono dirsi, in senso lato, fonti delle indagini difensive tutte quelle 
disposizioni che sanciscono il diritto di difesa giudiziaria. 
Si reputa indispensabile, stante la necessità ex art. 10 Cost.
4
 che il diritto 
interno si conformi al diritto internazionale, riconoscere un posto di assoluto 
rilievo alle indicazioni desumibili dalle Carte Internazionali ratificate dall‟ 
Italia. Più precisamente, compete a quelle norme il compito di fissare un 
elenco di valori in grado di assicurare le garanzie minime proprie del processo 
penale giusto. Valori eletti come irrinunciabili a livello pattizio, che fissano la 
soglia minima di equità al di sotto della quale la legislazione interna non può 
scendere, rimanendo però senz‟ altro libera di assestarsi a sempre più 
auspicabili livelli superiori
5
. 
In questo senso è possibile citare per quanto attiene alla normativa di 
carattere internazionale, la Dichiarazione universale dei diritti dell’ uomo, 
approvata dall‟ Assemblea generale dell‟ ONU il 10 dicembre 1948 e la 
                                                           
4
  Si legge infatti al comma 1 di tale art : << l’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto 
internazionale generalmente riconosciute >>. 
5
  Cfr. Vassalli, Il diritto alla prova nel processo penale, in Riv. It. Dir. Proc. Pen., 1968, p. 17: “Come quasi 
sempre, una convenzione internazionale umanitaria, anche se destinata solo a paesi di elevata civiltà, 
contiene principi minimi; ma può essere invece di occasione a meditazioni e di sprone a più avanzate riforme 
nell’ambito dei diritti nazionali”.
7 
 
Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’ uomo e delle libertà  
fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950 dagli Stati aderenti al 
Consiglio d‟ Europa e resa esecutiva in Italia con la legge n. 848/1955. 
Il primo degli atti citati è un documento di alto rilievo politico –
ideologico che è stato capace di incidere profondamente sull‟ evoluzione 
culturale e normativa della società moderna. In particolare tra i diritti 
fondamentali tutelati e garantiti dalla Dichiarazione è ricompreso proprio il 
diritto di difesa. La disposizione dedicata specificamente alla difesa in senso 
tecnico è l‟art. 11, a norma del quale: << 1. Ogni individuo accusato di reato è 
presunto innocente sino a che la sua colpevolezza non sia stata provata 
legalmente in un pubblico processo nel quale egli abbia avuto tutte le 
garanzie per la sua difesa. 2. Nessun individuo sarà condannato per un 
comportamento commissivo od omissivo che, al momento in cui sia stato 
perpetrato, non costituisse reato secondo il diritto interno o secondo il diritto 
internazionale. Non potrà del pari essere inflitta alcuna pena superiore a 
quella applicabile al momento in cui il reato sia stato commesso >>
6
. 
 Ma la norma pattizia che con maggiore evidenza si ricollega al potere 
di indagine del difensore è sicuramente l‟ art. 6,  comma 3, della, Convenzione 
per la salvaguardia dei diritti dell’ uomo e delle libertà  fondamentali, 
adottata a Roma il 4 novembre 1950, resa esecutiva con l. 4 agosto 1955 n. 
848 ed entrata in vigore per l‟ Italia il 26 ottobre 1955. L‟art. 6 comma 3 lett. b 
della Convenzione, difatti, enuncia due importanti specificazioni del generale 
diritto di difesa concernenti il diritto di ogni accusato di disporre del tempo e 
della possibilità di preparare la propria difesa e di essere assistito da un 
difensore di fiducia o di ufficio.  
                                                           
6
  Si noti come tale articolo ribadisca il principio affermato, pochi mesi prima, dal legislatore costituente 
all’art. 27 Cost. comma 2: << L’imputato non è considerato colpevole sino alla condanna definitiva >>.
8 
 
La Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà    
fondamentali, d‟ altro canto, costituisce una prima e concreta forma di 
attuazione della Dichiarazione dei diritti dell’ uomo, con valore vincolante in 
quanto appositamente ratificata. Il sopra citato art. 6, comma 3, delinea 
analiticamente il contenuto del diritto di difesa sostenendo, in particolare, che 
<< Ogni accusato ha diritto soprattutto ad essere informato, nel più breve 
tempo, in una lingua che comprende ed in maniera dettagliata, del contenuto 
dell’ accusa elevata contro di lui e a disporre del tempo e della possibilità 
necessari a preparare la difesa >> e, inoltre, ribadendo il suo << diritto di 
difendersi personalmente o con l’assistenza di un difensore di sua scelta >>. 
Entrambi i testi citati rilevano nel panorama delle fonti delle indagini 
difensive perché, << nonostante non prevedano espressamente il ricorso a 
simili investigazioni, propongono una lettura in chiave attiva e dinamica del 
diritto di difesa >>
7
  il quale trova tutela anche nel diritto comunitario.  
Un elenco di valori, in termini pressoché identici, si rinviene da ultimo 
negli art. 47 e 48 della Carta dei diritti fondamentali dell’ Unione Europea, 
proclamata a Nizza il 7 dicembre del 2000. Trattasi di enunciazioni generali il 
cui ruolo semantico ha trovato progressiva definizione grazie alle 
interpretazioni della Corte europea dei diritti dell‟ uomo
8
 .  
                                                           
7
  S. CERVETTO, La deontologia del difensore nell’ambito delle investigazioni difensive, convegno di 
deontologia, documento internet, da www.costituzionale.unige.it. 
8
  Per uno sguardo d’insieme sugli apporti forniti dalla normativa e dalla giurisprudenza sovranazionale allo 
studio e alla riflessione processuale penale, cfr. CHIAVARIO, La Convenzione europea dei diritti dell’uomo nel 
sistema delle fonti normative in materia penale, Milano, 1969; PISANI, Convenzione europea dei diritti 
dell’uomo e riforma del processo penale, in Foro it., 1966, V, c. 33 e ss.; PITTARO, L’ordinamento italiano e la 
Convenzione europea dei diritti dell’uomo, in Giur. it., 1987, IV, c. 391 e ss.; UBERTIS, Diritto alla prova nel 
processo penale e Corte europea dei diritti dell’uomo, in Riv. dir. proc., 1994, p. 489 e ss.; VASSALLI, Il diritto 
alla prova nel processo penale, cit., p. 3 e ss. Più recentemente, con particolare riferimento alla Carta di 
Nizza, cfr. CHIAVARIO, Giustizia penale, carta dei diritti e Corte europea dei diritti umani, in Riv. dir. proc., 
2002, p. 21 e ss.; MASTROIANNI, Il contributo della Carta europea alla tutela dei diritti fondamentali 
nell’ordinamento comunitario, in Cass. pen., 2002, p. 1873 e ss.; RAIMONDI, La Carta di Nizza del 7 dicembre 
2000 nel quadro della protezione dei diritti fondamentali in Europa, ivi, p. 1885 e ss.
9 
 
Tuttavia, una trattazione esaustiva del panorama sovranazionale delle 
fonti non può qui prescindere dal richiamo al Trattato di Lisbona e al 
coacervo di principi che ormai divengono substrato giuridico dell‟ Unione 
europea. Infatti con la legge 2 agosto 2008 n. 130 l‟ Italia ha recepito il 
documento che modifica il Trattato sull‟ Unione europea e il Trattato che 
istituisce la Comunità europea, ma solo il 1 dicembre 2009, dopo una lunga e 
faticosa gestazione, è entrato in vigore il Trattato di Lisbona. La novità più 
rilevante sotto questo profilo appare l‟ attribuzione alla Carta dei diritti 
fondamentali  (proclamata a Nizza il 7 dicembre del 2000) dello stesso valore 
giuridico dei Trattati base dell‟ Unione europea, ciò in forza dell‟ art. 6 t.u.e. 
Pertanto, nel proporre e applicare le leggi, l‟UE è tenuta a rispettare i diritti 
contenuti in tale Carta. Lo stesso vale per gli Stati membri quando recepiscono 
la legislazione comunitaria. 
 Un ricco elenco di diritti sociali trova così spazio al livello più alto 
delle fonti europee, anche se la loro formulazione appare spesso più blanda 
rispetto a quanto previsto nelle Costituzioni nazionali (ed in quella italiana in 
particolare). 
 Il trattato di Lisbona permette inoltre all‟ UE di aderire alla 
Convenzione europea dei diritti dell’ uomo. La Convenzione così come la 
Corte europea dei diritti dell‟ uomo, che ne garantisce il rispetto da parte degli 
stati membri, costituiscono le fondamenta della protezione dei diritti dell‟ 
uomo in Europa. 
Le disposizioni citate sopra esprimono gli aspetti tipici attraverso i quali 
si realizza il generale diritto di difesa dell‟ accusato e cioè: l‟ esigenza d‟ 
informazione tempestiva ed efficace circa la natura e i motivi dell‟ accusa 
(diritto di difendersi conoscendo) ; il compimento di attività dirette alla ricerca
10 
 
di elementi utili alla difesa (diritto di difendersi investigando) ; infine il 
momento più importante per la difesa che si esplica nell‟ esercizio del diritto 
alla prova (diritto di difendersi provando) . Tra questi momenti il potere di 
indagine difensiva si colloca in medias res, tuttavia nulla si dice circa le 
modalità di esplicazione del diritto stesso.  
Sebbene l‟ ambito sovranazionale difetti di una normativa di riferimento 
circa le modalità di esplicazione del diritto in questione, deve concludersi che 
dalle stesse fonti sovranazionali non è possibile trarre il fondamento di 
legittimazione del “libero” esercizio del diritto di difendersi indagando. E ciò 
perché i dati pervenuti dall‟ indagine di parte sono ritenuti idonei a costituire 
fonte del convincimento giudiziale, ragion per cui si ritiene necessaria una 
regolamentazione formale  tale da garantirne l‟ autenticità in vista della loro 
eventuale utilizzazione probatoria. 
 
2. Le fonti costituzionali 
Analizzando le fonti delle indagini difensive di diritto interno rileva in 
primo luogo la nostra Carta Costituzionale, fonte primaria e parametro di 
legittimità delle leggi, anche processuali, che con essa si pongono in contrasto. 
La tutela riconosciuta al diritto di difesa dalla Costituzione, in quanto 
diritto inviolabile, trova la propria disciplina in diverse norme costituzionali. 
A tal proposito,  rileva in primo luogo l‟ art.  2 Cost.
9
 inserito nella prima 
parte della Costituzione dedicata ai principi fondamentali. Vi è assoluta 
certezza nel ricondurre nel novero dei diritti inviolabili riconosciuti dall‟art. 2 
                                                           
9
  Il quale sancisce che: <<La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo 
sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili 
di solidarietà politica, economica e sociale >>.
11 
 
cost. anche il diritto difesa, sebbene quest‟ultimo sia specificamente ed 
analiticamente disciplinato in un' altra norma. Infatti il diritto di difesa, al pari 
di altri diritti fondamentali e inviolabili, è strettamente connesso alla stessa 
evoluzione e libertà dell‟individuo.  
Altra norma costituzionale che rileva ai fine del diritto di difesa è senza 
dubbio l‟art. 3 Cost.
10
 che statuisce il principio di uguaglianza formale e 
sostanziale di tutti i cittadini davanti alla legge. Da tale principio ne deriva, 
nell‟ ambito del processo penale, l‟uguaglianza delle parti processuali che 
sono intervenute. È necessario perciò che il sistema normativo  preveda << 
strumenti tali da assicurare a tutte le parti del processo penale omogenee 
possibilità di realizzazione dei loro interessi >>
11
.In realtà il principio di 
uguaglianza va inserito in un tessuto costituzionale in cui operano altri valori 
di pari e fondamentale importanza, per cui non può agire in maniera assoluta 
ma deve conformarsi, per ciò che qui viene in rilievo, al principio  della c.d. 
tutela e della effettività della giurisdizione, sanciti e disciplinati dall‟ art.111
12
 
e 112
13
 della Cost. 
Fatto questo excursus all‟interno della costituzione non possiamo non 
dire che il diritto di difesa trova il suo fondamento nell‟art. 24 della Cost., 
comma 2, secondo cui << la difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado 
del procedimento >>. Ma la norma costituzionale che, in tema di 
investigazioni difensive, rileva maggiormente è senz‟ altro l‟art 111 Cost. così 
come modificato dalla riforma attuata con la legge costituzionale 23 novembre 
1999 n. 2.  
                                                           
10
  In cui il comma 1 dice che: << Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, 
senza distinzione di sesso,di razza, di lingua, di religione, di opinione politiche, di condizioni personali e sociali 
>>. 
11
  A. DI MAIO, Le indagini difensive. Dal diritto di difesa al diritto di difendersi provando, Padova 2001, p.14. 
12
  Per l’ art 111 Cost. Si veda nel seguito del capitolo. 
13
  L’art. 112 Cost. così recita: <<Il pubblico ministero ha l’obbligo di esercitare l’azione penale >>.
12 
 
Tale riforma ha costituzionalizzato i principi del c.d. giusto processo i 
quali, sebbene ugualmente operanti già prima della riforma, tuttavia si 
ricavavano soltanto da generiche disposizioni costituzionali e disarmoniche 
previsioni codicistiche.  Difficile sostenere in tale contesto che il principio del 
contraddittorio , così come sancito oggi dall‟ art 111 della Cost., già godesse 
di effettiva copertura costituzionale
14
 . L‟unico modo per tentare una simile 
ricostruzione risiedeva nel richiamo al diritto di difesa contenuto nell‟ art. 24 
cost., 2 comma, proclamato come diritto inviolabile in ogni stato e grado del 
procedimento
15
. Coloro i quali avallavano questa tesi presumevano come già 
costituzionalizzato il principio del contraddittorio in sede penale
16
 .  
In realtà l‟ identificazione tra i due valori non può essere tollerata 
perché differenti sono le premesse da cui muovono. Infatti mentre il diritto di 
difesa parte da prerogative soggettive consistenti nella ricerca di un epilogo  
processuale quanto più favorevole possibile al titolare del diritto, di contro il 
principio del contraddittorio riflette prima di tutto un metodo e solo 
successivamente un principio caratterizzato dalla ricerca della decisione più 
giusta dal punto di vista oggettivo. Certamente,  garantire il contraddittorio 
significa tutelare il diritto di difesa in maniera assoluta ma non può dirsi la 
stessa cosa del contrario.  
Pertanto il quadro costituzionale di riferimento risulta oggi mutato, in 
quanto accanto ai principi già introdotti dell'inviolabilità della difesa e della 
presunzione di non colpevolezza viene attuato il principio del giusto processo 
                                                           
14
  Ritiene “opinabili” i tentativi di rintracciare il fondamento del principio del contraddittorio nel secondo 
comma dell’art. 24 Cost. GIOSTRA, Contraddittorio (principio del). II) Diritto processuale penale, in Enc. giur. 
Treccani, vol. VIII, Roma, 2001, p. 5 e ss. 
15
  Complice una giurisprudenza costituzionale favorevole alla tesi.  Per un’ampia panoramica sulla 
giurisprudenza costituzionale in materia, cfr. CONSO, Considerazioni in tema di contraddittorio nel processo 
penale italiano, in Riv. it. dir. proc. pen., 1966, p. 414. 
16
   In questo senso, CONSO, Considerazioni in tema di contraddittorio, cit., p. 414.
13 
 
caratterizzato da: ragionevole durata e diritto dell'indagato a conoscere al più 
presto le imputazioni a suo carico; parità delle armi tra accusa e difesa davanti 
ad un giudice terzo e imparziale; diritto di disporre del tempo e delle 
condizioni necessarie per preparare la difesa; diritto di acquisire ogni mezzo di 
prova a favore dell'accusato nelle stesse condizioni dell'accusa e infine 
contraddittorio nella formazione della prova.  
Proprio in ragione del suo contenuto, l‟art. 111 Cost. ha dato un forte 
impulso per l‟ approvazione di una disciplina organica dell‟attività 
investigativa compiuta dal difensore.
14 
 
Capitolo Secondo  
IL “LENTO CAMMINO” DELL’ 
INVESTIGAZIONE  PRO PARTE 
 
Sommario: 1. Premessa: il diritto di difesa nel codice Rocco – 2. Le indagini difensive nell‟impianto 
originario del codice del 1988 – 2.1. L‟ art 38 disp. att. e le modifiche apportate dalla legge n. 332/95 – 2.2. 
Le integrazioni della c.d. “legge Carotti”  – 3. Il passaggio dall‟ art 38 disp. att. alla nuova disciplina – 4. L' 
importanza delle regole deontologiche nell' esperienza processuale italiana. Cenni. 
 
 
 
 
1.Premessa: il diritto di difesa nel codice Rocco  
Il nostro sistema processuale penale ha subito nel corso degli anni 
svariati interventi normativi ad opera non solo del legislatore ma anche, e 
spesso in maniera copiosa, ad opera della giurisprudenza sia costituzionale che 
della Cassazione fino ad arrivare all‟ emanazione del vigente codice di rito
17
. 
Il quale è stato ideato in vista di un << tentato superamento di quell‟arduo 
compromesso tra la tradizione accusatoria di stampo anglosassone e i modelli 
inquisitori tipici dell‟Europa continentale che aveva caratterizzato il sistema 
processuale previgente >>
18
. 
0ggi,  nella vigenza del sistema accusatorio, è lecito porsi il problema 
delle indagini difensive dal momento che vi è stato un radicale mutamento del 
ruolo della difesa. E da questo cambiamento nell‟ orizzonte difensivo è 
necessario, prima di ogni altra cosa, prendere le mosse. Del resto, la disciplina 
                                                           
17
  P. FERRUA, Il giusto processo, Bologna, 2007, p. 2 descrive il nuovo codice di procedura penale come una  
<< svolta nel modo di concepire il contraddittorio sul terreno della prova dichiarativa, efficacemente 
riassunto nello slogan “dal contraddittorio sulla prova al contraddittorio per la prova” >>. 
18
  G. RUGGIERO, Compendio delle investigazioni difensive, Milano, 2003, p. 2 ss.
15 
 
delle investigazioni difensive
19
, << finalmente consacrata dalla novella del 
2000, attiene sicuramente al diritto di difesa e va, di conseguenza, ricollegata 
alle primarie fonti normative del medesimo >>
20
. 
Nel 1930 il legislatore si trovò dinanzi all‟ alternativa tra il privilegiare 
il profilo dell‟autorità o quello della libertà. La scelta cadde così su una 
soluzione di compromesso secondo la quale le indagini preliminari, fase che 
antecede  il processo vero e proprio, si sarebbero svolte secondo i caratteri 
dell‟inquisitorietà, mentre l‟accusatorietà sarebbe stata riservata, con i suoi 
principi della parità delle parti e della terzietà del giudice, per il vero e proprio 
processo, vale a dire per la fase dibattimentale.  
L‟equivoco di fondo sul quale si basava tale sistema venne subito alla 
luce. È noto, infatti, che le indagini preliminari rispecchiano l‟intero sistema 
processuale  ed esse, come sopra detto, erano svolte con caratteri  tipicamente 
di stampo inquisitorio. Ma era proprio in questa fase che il giudice istruttore , 
attraverso un‟ attività di sua esclusiva competenza consistente nella ricerca, 
individuazione  e acquisizione dei mezzi di prova, “creava” la prova che 
riteneva più idonea all‟ accertamento della verità dei fatti accaduti dinanzi al 
giudice dibattimentale. Ma nella pratica accadeva che tale accertamento, in 
realtà, vi era già stato e ciò che avveniva in giudizio non era altro che una 
ratifica di una prova già formatasi alla luce dei principi della segretezza e della 
scrittura.  
Di fronte ad una tale impostazione processuale è necessario chiedersi 
quale fosse il ruolo del difensore, vista la mancata previsione, nel codice del 
1930, di qualsiasi sua capacità a ricercare elementi di prova in favore del suo 
assistito. Silenzio che, compatibilmente alla matrice culturale autoritaria e 
                                                           
19
  Sulla riforma introdotta con legge n.397 del 2000, cfr. ampiamente infra, Parte II. 
20
  G. RUGGIERO, Compendio delle investigazioni difensive, cit., p. 12.
16 
 
inquisitoria dell‟epoca , non faceva altro che dimostrare il mancato 
riconoscimento normativo di un diritto di difendersi investigando
21
. 
Di fatto il difensore , isolato ad un ruolo del tutto assente e passivo, 
solitamente veniva a conoscenza del procedimento penale più per l‟uso 
abituale della carcerazione ante iudicium, che di una adeguata notizia propria 
di un processo legale. Si assisteva, così, alla pericolosa realizzazione di un atto 
di indagine legittimamente utilizzabile in dibattimento come prova in quanto, 
appunto, formalmente garantito dalla, seppur passiva, presenza dell‟avvocato. 
Sicuramente, in questo schema processuale una libertà di difendersi 
indagando non poteva trovare attuazione fin tanto che continuava a mancare il 
presupposto primo per la sua legittimazione: l‟ irrilevanza degli atti d‟ 
indagine rispetto al dibattimento.  
In vigenza del codice Rocco, dunque, era proprio la fase delle indagini 
preliminari ad essere caratterizzata dalla presenza di regole di natura 
inquisitoria. La fase dell‟istruzione infatti, articolata nei due momenti 
dell‟istruzione sommaria affidata al pubblico ministero e dell‟istruzione 
formale affidata al giudice istruttore, era destinata all‟attività di investigazione 
e formazione delle prove attraverso la libera iniziativa del giudice. Essa era 
condotta secondo canoni di segretezza e, di conseguenza, relegava l‟imputato 
e il suo difensore ad una posizione di assoluta inferiorità. 
Tuttavia, si deve dare atto del fatto che in nessuno dei codici di 
procedura penale del Regno d‟ Italia che si sono succeduti (c.p.p. 1865; c.p.p. 
1913; c.p.p. 1930) erano rintracciabili espliciti divieti di svolgere attività 
investigativa difensiva. 
                                                           
21
  Significativo a tal proposito quanto può leggersi in Cristiani, Guida alle indagini difensive nel processo 
penale, Torino 2001, p. 146: “Sotto il vigore del codice di procedura penale del 1930 (…) non si parlava di 
indagini difensive, non esistendo una norma che espressamente le autorizzasse”.
17 
 
Anzi, durante la vigenza del codice Rocco
22
 in dottrina
23
 si è sostenuta 
la tesi favorevole alla libertà di compiere investigazioni difensive in favore del 
proprio assistito. Tuttavia il favore della dottrina si scontrava nella prassi con 
un atteggiamento di diffidenza da parte degli stessi ordini forensi
24
. 
Facilmente intuibile, quindi, come << l‟inclinazione onnivora e la natura 
totalizzante dell‟istruzione >>
25
, in concreto, lasciassero ben poco spazio 
all‟iniziativa autonoma del difensore, al quale non restava altro che attendere 
passivamente l‟evolversi dell‟istruttoria, svolgendo poi, in sede dibattimentale, 
il ruolo di critico revisore del materiale probatorio raccolto nella precedente 
fase. 
Veniva a crearsi, così, un << sistema accentuatamente squilibrato, ove 
al già marcato peso specifico delle indagini preliminari del pubblico ministero 
si contrapponeva il più ampio disinteresse per ogni ipotetico potere di 
inchiesta del difensore, per di più immobilizzato da una giurisprudenza 
disciplinare, elaboratasi sotto l‟egida del codice Rocco, che censurava, ad 
esempio, qualsivoglia contatto della difesa con le fonti dichiarative di prova 
>>
26
. 
Sebbene  gli stessi ordini forensi osteggiavano diffidenza verso una 
eventuale normativizzazione della libertà di difendersi investigando,tuttavia il 
legislatore, incitato da istanze innovative, si è convinto che il migliore dei 
modi per tutelare il diritto di difendersi indagando fosse la cristallizzazione di 
tale diritto in una norma di legge. Del resto, l‟esigenza di una previsione 
                                                           
22
  Codice di procedura penale del 1930. 
23
  Si veda a tal proposito A. TRONCI, La tutela del cittadino imputato: dalla Carta europea dei diritti 
fondamentali alle nuove disposizioni sulle indagini difensive. Linee guida della legge n. 397 del 2000 e 
modifiche al codice penale, in Cass. pen., 2001, p. 2262. 
24
  N. TRIGGIANI, Le investigazioni difensive, Milano, 2002, pp. 2 ss. 
25
  N. TRIGGIANI, Le investigazioni difensive, Milano, 2002, p.13. 
26
  G. DI CHIARA, Le linee prospettiche del difendersi ricercando: luci e ombre delle nuove investigazioni 
difensive, Legisl. pen., 2002, p.1.
18 
 
normativa esplicita era ciò che serviva a dimostrare la fine di un‟ epoca e da 
più parti si avvertiva come imprescindibile l‟emanazione di un‟apposita 
disciplina dell‟indagine difensiva
27
.  
In realtà, in questo modo si consacrava l‟infelice equivoco di ritenere 
ammesso solo quanto espressamente previsto dalla normativa e vietato tutto 
ciò che non fosse analiticamente regolamentato, limitando di fatti la stessa 
libera attività del difensore e creando così un effetto anomalo che sembrerebbe 
svilire lo stesso ruolo parziale e privatistico del difensore. 
 
 
 
2. Le indagini difensive nell’impianto originario del codice del 1988 
Fin qui la realtà anteriore al codice del 1988. Ma in sede di delega al 
Governo per l‟emanazione del nuovo codice di procedura penale
28
, il 
legislatore sembrava avere ben chiara la scelta del sistema derivante 
dall‟accoglimento del nuovo processo di parti, che doveva segnare la svolta 
del sistema in senso accusatorio (art. 2, l. 16 febbraio 1987, n. 81).  
In effetti, il passaggio dal modello inquisitorio al processo di parti 
avrebbe fin da subito causato la trasformazione del diritto di difesa
29
 da una 
statica tutela di garanzia a una dinamica attuazione del diritto stesso, non più 
dunque una presenza passiva alla formazione dell‟atto probatorio da altri 
gestito, bensì il diritto di partecipazione attiva alla formazione delle prove 
                                                           
27
  Precise e tempestive le osservazioni di FRIGO, Un avvocato nuovo per un nuovo processo penale, in Cass. 
pen., 1987, p. 2062, che invoca apertamente l’intervento del legislatore delegato affinché disegni 
ampiamente, attraverso le norme del codice, gli spazi del nuovo diritto di difesa. 
28
  Il d.p.r. 22 settembre 1988, n. 447. 
29
  Cfr. DOMINIONI, Le investigazioni del difensore ed il suo intervento della fase delle indagini preliminari, in 
Dif. pen., 1989, n. 25, p. 26, che sottolinea il transito da una “difesa di posizione” ad una “difesa di 
movimento”.
19 
 
nella sede dibattimentale innanzi al giudice terzo e imparziale. La funzione 
difensiva sarebbe divenuta così diritto di partecipazione attiva al processo. 
In realtà nel nuovo codice di procedura penale, tra i principi e criteri 
direttivi, copiosamente indicati, non figurava prescrizione alcuna in ordine alla 
previsione della disciplina del potere di indagine difensiva. Un primo, seppur 
debole, segnale del diritto alle investigazioni si sarebbe potuto individuare 
nell‟ art 358 
30
 ma al contrario l‟ art 367
31
, che delineava la figura di un 
difensore “subordinato” al pubblico ministero, andava a mostrare << una 
logica differente tutt‟altro che coniugabile  con i principi della parità delle 
parti e delle armi >>
32
.  
Si cercò di rimediare a queste difficoltà attraverso la formulazione , in 
sede di commissione ministeriale, di una disciplina decisamente dettagliata
33
  
anche se collocata nell‟art. 33 delle disposizioni di attuazione. In quest‟ultima 
disposizione, attraverso l‟esplicito richiamo all‟esercizio del diritto alla prova 
consacrato nell‟art 190, era prevista per il difensore la possibilità di procedere, 
al fine di individuare elementi di prova in favore del proprio assistito, anche 
con l‟ausilio di sostituti e di consulenti tecnici; inoltre si diceva espressamente 
che le informazioni e le dichiarazioni scritte erano strumenti tipici di quella 
stessa attività; si prevedevano, inoltre, formulazioni sull‟avvertimento al 
potenziale dichiarante circa la facoltà di rifiutare o accettare il colloquio; si 
precisava che l‟attività di ricerca e di individuazione degli elementi di prova 
                                                           
30
  L’ art 358 c.p.p. rubricato “attività di indagine del p.m.” così dice: << Il p.m. compie ogni attività 
necessaria ai fini indicati nell’art 326 e svolge altresì accertamenti su fatti e circostanze a favore della 
persona sottoposta alle indagini>>. 
31
  L’ art. 367 c.p.p. rubricato “ memorie e richieste dei difensori”  così recita: << nel corso delle indagini 
preliminari, i difensori hanno facoltà di presentare memorie e richieste scritte al p.m.>>. 
32
  G. RUGGIERO, Compendio delle investigazioni difensive, cit., p. 14. 
33
   Per un’analisi esaustiva e in chiave critica del percorso normativo dall’art. 33 prog. prel. disp. att. al 
definitivo art. 38 disp. att. c.p.p., cfr. RUGGIERO, Compendio delle investigazioni difensive, cit., p. 14 e ss.; 
VENTURA, Le indagini difensive, Torino, 2005, p. 10 e ss.