Le fusioni transnazionali tra diritto comunitario e norme interne

4 
 
 
 
  
1.1 - Introduzione: elementi storici delle fusioni e 
acquisizioni. 
 
 
In relazione alle origini della disciplina in Italia, il codice del 
1942 aveva dedicato alle operazioni di trasformazione e 
fusione sette articoli, distribuiti nelle sezioni in cui era diviso 
il capo VIII del libro V, che si limitavano a regolare alcune 
linee essenziali quali le modalità deliberative, le conseguenze 
per i soci ed i creditori, gli effetti derivanti dalla fusione e gli 
adempimenti pubblicitari necessari per garantire una 
informazione minima sui mutamenti intervenuti all’interno 
della società coinvolta in questo tipo di operazione
1
. 
All’interno di tale codice, venivano introdotti anche alcuni 
vincoli di di forma richiesti per la costituzione delle società di 
capitali. Quindi tale disciplina poteva essere definita 
essenzialmente volta al prendere atto delle modalità più 
frequentemente usate nei processi di riorganizzazione di 
impresa come quelli della concentrazione, che trovano nella 
disciplina della fusione “la soglia più alta e radicale di 
                                                
 
 
 
1
 NAVARRINI, Commentario al codice di commercio, II, Delle società e 
delle assicurazioni commerciali, Milano, 1924, p. 73; CANDIAN, La 
fusione di società commerciali, in Studi Vivante, I, Roma, 1931, p. 243.
5 
 
 
 
integrazione”
2
. Per quanto riguarda tale disciplina, il 
legislatore del codice in questione aveva dedicato gli artt. dal 
2501 al 2504 del codice unificato, essi traevano la loro ratio 
dalle disposizioni del codice di commercio del 1882, che 
avevano a loro volta permesso questo tipo di operazione, nel 
rispetto delle posizioni delle parti interessate. Per quanto 
riguarda le norme procedurali quindi quelle che erano state le 
linee dettate dal codice di commercio negli artt. 193-196, esse 
sono rimaste sostanzialmente immutate. Scendendo nel 
dettaglio tutte le società partecipanti dovevano adottare 
un’espressa deliberazione formale che doveva essere 
depositata ed iscritta nel registro delle società. Inoltre era 
necessaria la predisposizione e la pubblicazione di un 
documento informativo, infine nell’interesse dei creditori ai 
quali era concesso il diritto di opposizione, “venivano 
differiti i termini di esecutività della fusione”. Differenza 
sostanziale presente all’interno del codice di commercio era 
costituita dal carattere estintivo della fusione stessa, 
riconoscendo in questo modo ai soci dissidenti il diritto di 
recesso. Il nuovo codice invece pose l’accento sul distacco da 
tale impostazione, dedicando un nuovo Capo alla 
trasformazione e fusione di società, per sottolineare la 
continuità dell’attività di impresa in questo tipo di operazioni. 
                                                
 
 
 
2
 M. SARALE, Le trasformazioni, in Operazioni Societarie straordinarie, 
in Trattato di diritto commerciale, diretto da G. Cottino, vol. X, Tomo II, 
Cedam, 2011, p. 246 ss.
6 
 
 
 
Analizzando quindi in dettaglio quelle che sono state le 
sostanziali novità rispetto al codice di commercio, esse 
consistettero, sostanzialmente, in due elementi: 
nell’esplicitazione della descrizione dei due processi 
attraverso i quali la fusione poteva concretizzarsi e cioè: la 
costituzione di una nuova società (fusione propria) o 
mediante l’incorporazione di una o più società acquisite. Il 
secondo elemento invece prescriveva un esplicito atto di 
fusione, stipulato per atto pubblico in conclusione del 
procedimento. Nonostante le grandi perplessità che tale 
disciplina aveva suscitato all’interno di giurisprudenza e 
dottrina, essa rimase immutata sino al 1991 quando, in 
attuazione della terza direttiva europea, venne arricchita con 
lo scopo di “fornire maggiore trasparenza” soprattutto in 
relazione alle “condizioni economiche dell’operazione” ed 
anche “sul ruolo e sulle competenze degli organi sociali 
coinvolti”. La regolamentazione del 1991, ha aggiunto, oltre 
alle due sezioni precedentemente dedicate alle trasformazioni 
ed alle fusioni, una terza con la quale si diede attuazione alla 
VI direttiva europea che disciplinava l’istituto della scissione 
sino ad allora sconosciuto all’interno del nostro 
ordinamento
3
. Inoltre l’esigenza di disporre di regole certe ed 
uniformi per attuare fusioni fra società di paesi diversi, con 
particolare riguardo all’ambito europeo era sentita, da lunga 
data, non soltanto per le grandi ma anche dalle piccole e 
                                                
 
 
 
3
 SANTAGATA, La fusione fra società, Napoli, 1964, p. 15.
7 
 
 
 
medie imprese. Tanto la prassi quanto una parte significativa 
della dottrina, infatti, avevano nel tempo avvallato la 
possibilità di fondere due società di paesi diversi, senza 
procedere al complesso processo di scioglimento, cessione 
dell’intero patrimonio e liquidazione, da parte di una delle 
società oggetto di fusione. L’orientamento favorevole alla 
generale ammissibilità delle fusioni transfrontaliere, anche in 
mancanza di esplicite norme di diritto internazionale privato 
che le legittimassero, è stato supportato dalla giurisprudenza 
comunitaria, in particolare da una nota sentenza della corte di 
giustizia CE  sul caso Sevic AG
4
 con il quale è stato stabilito 
che gli art. 43 CE e 48 CE ostano a che in uno stato membro 
l’iscrizione nel registro nazionale delle imprese la fusione per 
scioglimento senza liquidazione di una società e trasmissione 
universale del patrimonio di quest’ultima ad altra società, sia 
generalmente rifiutata se una delle due società ha sede in un 
altro stato membro mentre è possibile, purchè siano rispettate 
determinate condizioni, se le società partecipanti alla fusione 
hanno entrambe sede nello stesso stato membro. Quindi 
anche prima dell’emanazione della direttiva 2005/56/CE le 
fusioni transfrontaliere non erano vietate anche se le società 
coinvolte avevano sede in paesi membri diversi. La suddetta 
sentenza sancì in maniera definitiva tale possibilità 
confermando il principio della libertà di stabilimento espressa 
                                                
 
 
 
4
 Sentenza C-411/03 del 13 dicembre 2005, in giur. Comm., 2006, II, p. 
412.
8 
 
 
 
all’interno del trattato CE. Il problema però rimaneva in capo 
alle norme procedurali necessarie al conseguimento di tali 
fusioni transfrontaliere, e tale dubbio spingeva spesso alla 
impossibilità di attuazione delle stesse. Con il rilascio della 
normativa comunitaria 2005/56/CE, è stata in larga parte 
soddisfatta questa esigenza, permettendo ad ogni stato 
membro di adattare le norme procedurali proposte dalla 
normativa europea a quelle che erano le norme interne 
precedentemente in essere per le fusioni interne. La direttiva 
comunitaria 2009/109/CE ha inoltre introdotto delle ulteriori 
semplificazioni atte all’abbattimento dei costi amministrativi 
delle fusioni transfrontaliere, permettendo e incoraggiando le 
società coinvolte nell’uso degli strumenti informatici 
accreditati per la pubblicità dei documenti richiesti durante 
l’iter procedurale.
9 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
2.1 - Forme di fusione 
 
L’istituto della fusione è stato profondamente modificato 
dalle disposizioni introdotte dal Decreto legislativo del 16 
gennaio 1991, n.22 al codice civile. 
   La disciplina della fusione, ha subito con la riforma un 
intervento marginale, volto essenzialmente a semplificare, e a 
normalizzare il procedimento, in linea con le direttive 
comunitarie
5
. Il legislatore ha voluto fornire la possibilità di 
regole diversificate in relazione alla diversa tipologia delle 
società partecipanti alla fusione. Nello specifico, la nuova 
disciplina prevede un procedimento molto celere per le 
società non azionarie, integrato da nuovi adempimenti man 
mano che aumentano le esigenze di garanzia e trasparenza, 
come nell’ipotesi di merger leveraged buy out, fusione con 
indebitamento per mezzo di una società target, regolamentata 
dall’art. 2501- bis. Il primo comma dell’art. 2501 c.c. è 
                                                
 
 
 
5
 P. LUCARELLI, La nuova disciplina delle fusioni e delle scissioni: una 
modernizzazione incompiuta, in rivista delle società, 2004, p. 1344.
10 
 
 
 
rimasto invariato, mentre il secondo comma è stato 
modificato. È stato rimosso infatti il divieto per le società 
soggette a procedure concorsuali di partecipare ad una 
fusione. Tale divieto, come vedremo in seguito, permane solo 
in capo alle società azionarie in liquidazione, che non 
abbiano già iniziato la ripartizione dell’attivo
6
. 
   Il decreto ha inoltre introdotto la distinzione fra fusione con 
costituzione di una nuova società e fusione per 
incorporazione. Nel primo caso è la società nuova che 
succede nei rapporti giuridici di tutte le società che si 
fondono, mentre nel secondo caso, è la società incorporante a 
succedere in tutti i rapporti della società incorporata 
conservando la sua individualità. In questo caso inoltre non è 
in alcun modo richiesta l’estinzione delle passività delle 
società che partecipano alla fusione. 
   Dottrina e giurisprudenza
7
 erano prevalentemente orientate 
nel ritenere la fusione equiparabile ad una condizione simile a 
                                                
 
 
 
6
 M.T. BRODASCA, Commento sub art. 2505-quater, in Commentario 
alla riforma delle società, diretto da Piergaetano Marchetti, Luigi A. 
Bianchi, Federico Ghezzi, Mario Notari, Milano, 2006, p. 1015. 
7
 G. TANTINI, Trasformazione e fusione di società, in Trattato Galgano, 
Vol. VIII, 1995, p. 282; G. LUCARELLI, La nuova disciplina delle 
fusioni e scissioni, una modernizzazione incompiuta, in Rivista delle 
società, 2004, p. 1376.; A. SERRA, La trasformazione e fusione di 
società, in Rescigno, vol. 17, 1985, p. 336; F. SCARDULLA, La 
trasformazione e la fusione delle società, in Trattato Cicu - Messineo, 
vol. XXX, tomo 2, 2000, II ed., p. 308.
11 
 
 
 
quella della successione universale
8
, infatti come affermato 
dalla sentenza della cassazione dell’ 8 novembre 1983 : “il 
fenomeno della fusione o incorporazione di società realizza 
una successione universale, corrispondente alla successione 
universale mortis causa, e postula la sussistenza di un 
soggetto postulante o incorporante che rappresenta il nuovo 
centro di imputazione e di legittimazione dei rapporti 
giuridici già riguardanti i soggetti fusi o incorporati, con la 
seguente confusione dei rispettivi patrimoni preesistenti, 
salva l’opposizione dei creditori sociali a norma dell’art. 
2503 c.c., e con l’ulteriore conseguenza che ogni atto di 
natura processuale deve essere indirizzato al nuovo ente, che 
è l’unico obbligato per i debiti per i soggetti definitivamente 
estinti per effetto della fusione o incorporazione.” 
Tale giudizio della corte è espressamente ribadito nella 
sentenza n. 19509 del 14 settembre 2010. Le Sezioni Unite 
della Corte di Cassazione si sono pronunciate sul dibattuto 
tema degli effetti delle fusioni perfezionatesi in data 
antecedente all'entrata in vigore della riforma del diritto 
societario. Il legislatore nel 2003 ha modificato il codice, 
eliminando ogni riferimento agli effetti estintivi della fusione 
stabilendo, all'articolo 2504-bis, primo comma, c.c., che la 
società risultante dalla fusione o quella incorporante 
                                                
 
 
 
 
8
 S. PACCHI PASUCCI, Rassegna di diritto societario, trasformazione 
fusione e scioglimento, in Rivista delle società, n.2, 1984 p.179, cass. 
sentenza n. 6612 dell’8 novembre 1983.
12 
 
 
 
assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla 
fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche 
processuali, anteriori alla fusione. La disposizione in 
questione, si pone in decisa controtendenza rispetto alla 
prevalente interpretazione ante riforma, e mette in risalto 
come l'operazione di fusione non comporti l'estinzione della 
società incorporata né, in caso di fusione paritaria, la 
costituzione di un nuovo soggetto giuridico e non possa 
pertanto più essere considerata come un fenomeno 
successorio. La sentenza rende anche nota la non retroattività 
dell’art. 2504-bis, nei confronti delle fusioni antecedenti 
all’entrata in vigore dello stesso.   
 La fusione inoltre può essere eseguita solo fra imprese e non 
fra società e imprese individuali. In tal senso infatti il parere 
della Corte di Cassazione n. 3844 del 25 ottobre 1976, è 
molto chiaro a riguardo: “il principio dell’autonomia 
negoziale e della libertà contrattuale, non può  giustificare in 
materia societaria una trasformazione atipica: pertanto fra una 
azienda individuale e una società per azioni non vi può essere 
fusione, ma solo conferimento in natura da parte del titolare 
dell’azienda con conseguente modificazione dell’atto 
costitutivo della società per azioni. 
   Per il resto è stata lasciata ampia discrezionalità all’ambito 
della fusione: sono possibili fusioni fra società di persone, fra 
loro oppure con società di capitali. Sono altresì possibili
13 
 
 
 
fusioni fra sole società di capitali
9
, come confermato dalla 
sentenza di cassazione del 25 ottobre 1977, n. 4565. 
   Sempre secondo tale autorevole giudizio è altresì possibile 
l’incorporazione fra una banca di diritto privato da parte di un 
ente creditizio di diritto pubblico. 
   Le fusioni fra società cooperative sono ammesse in base 
all’art. 2545-novies c.c., inoltre con l’introduzione dell’art. 
2545-decies, si prevede la possibilità di trasformazione in 
società di cooperative diverse da quelle a mutualità 
prevalente. 
   La possibilità di fusione fra società lucrative e cooperative 
era stata resa possibile già nel 1993, tramite il decreto 
legislativo del 1 settembre 1993, n. 385. 
   Altra situazione da esaminare è quella legata a una fusione 
fra una società cooperativa a responsabilità limitata ed una a 
responsabilità illimitata. I soci illimitatamente responsabili 
non sono liberati della responsabilità delle obbligazioni 
sociali (ai sensi dell’art. 2499 del cod. civ.) assunte 
anteriormente alla fusione.  
   Nel caso di fusione con società in liquidazione
10
, con 
l’introduzione dell’ d.lgs. 17 gennaio 2003, n.6, l’art. 2501 
                                                
 
 
 
9
 M. SARALE, Consorzi e società consortili, Trattato Cottino, Vol. III, p. 
541. 
10
 M. PERRINO, Commento sub art. 2501, in Commentario Niccolini- 
Stagno D’alcontres, p. 1941. A. PICCIAU, Osservazioni alle istruzioni 
del Tribunale di Milano per le omologazioni in materia di fusione, in
14 
 
 
 
c.c. rimane immutato rispetto al passato, permettendo la 
fusione a patto che attività e passività della società in 
liquidazione siano cedute alla società in attività interessata 
alla fusione
11
. Questa procedura permette di evitare il 
fallimento della società in liquidazione a patto che essa non 
abbia iniziato la distribuzione dell’attivo. Al termine della 
fusione dovrà essere costituita di una nuova società non in 
liquidazione e sarà necessario che la mancata distribuzione 
dell'attivo sia in qualche modo provata. Dottrina e 
giurisprudenza hanno ritenuto idonea la prova fornita dalla 
relazione degli amministratori contenente l'espressa 
dichiarazione che non vi sia ancora stata alcuna ripartizione 
dell'attivo. Non sembra invece essere stata ammessa l'ipotesi 
di fusione fra alcune società in liquidazione mediante 
costituzione di una società in liquidazione.  
   Per quanto riguarda le fusioni mediante incorporazione, 
sembra che sia stata ritenuta ammissibile sia la fusione 
mediante incorporazione di società tutte in liquidazione (ivi 
compresa l'incorporante che rimane in stato di liquidazione), 
sia l'incorporazione di società in liquidazione da parte di una 
società non in liquidazione.  
   Per concludere, il consiglio notarile di Milano ha reso 
possibile la combinazione del procedimento di fusione o 
                                                                                                 
 
 
 
Giur. it.,1991, IV, p.498; G.F. Campobasso, Diritto delle società, quinta 
ed., 2002, p. 611.   
11
 Corte App. Milano 7 maggio 1974.
15 
 
 
 
acquisizione con quello di trasformazione eterogenea, 
permettendo così l’incorporazione da parte di una società non 
lucrativa incorporante con una società di capitali
12
. 
   
2.2 Fusione a seguito di acquisizione con indebitamento, 
merger leveraged buy-out (mlbo) 
Tale prassi è regolamentata dall’art. 2501-bis
13
, la norma è 
stata inserita
14
 per la prima volta con la riforma societaria del 
                                                
 
 
 
12
 Consiglio notarile, massima n.52 novembre 2004 
13
 Si veda inoltre:  
Trib. Milano, 27 novembre 2008 (GMil., 2008, 11) - La norma dell'art. 
2501 bis c.c., cristallizza, a tutela dei soci di minoranza e dei creditori 
della target, i requisiti di liceità di una particolare operazione che 
potrebbe prestarsi ad una elusione del divieto di cui all'art. 2358 c.c. in 
quanto ha in sé il rischio che l'acquirente delle quote ed il finanziatore di 
questi contino sulla possibilità per il primo, una volta effettuato l'acquisto, 
di asservire attraverso la fusione il patrimonio della società target al 
rimborso del debito contratto per l'acquisizione. Un debito preesistente, 
non contratto in funzione dell'acquisizione, può comunque aggravare la 
posizione finanziaria netta del target dopo la fusione, ma non dà titolo ai 
soci di minoranza o ai creditori di dolersi invocando la norma del 2501 
bis c.c.; così come non dà titolo di ricorrere alla norma l'ipotesi in cui il 
rischio del finanziatore sia interamente coperto da garanzie collaterali 
fornite dallo stesso raider. Pertanto nelle operazioni in cui sia acquisito il 
controllo del target tramite un finanziamento concesso a quello scopo alla 
società raider, la quale pianifichi la fusione con la target, si impone 
l'adozione da parte degli amministratori di un procedimento di fusione 
"aggravato", poiché, secondo la stessa disciplina voluta dal legislature con 
la norma di recente introdotta, e attraverso lo strumento della